부당해고구제의 실효성 확보

서울북부지방법원 부장판사 정진경

I. 들어가는 말

노동시장의 유연화와 관련한 논쟁은 우리사회 전체의 지대한 관심사가 되었다. 우리나라에서는 1990년대 이후 노동시장의 유연성을 제고하기 위한 법제도의 개선논의가 이루어져 왔으며, 노동시장의 유연성을 제고하면서도 어떻게 근로자의 고용안정과 근로조건보호를 조화시킬 것인지가 그 논의의 핵심이었다.

이철수, “개정 해고법제의 주요 내용과 그 평가”. 2006-2007 개정 노동법의 법리적 검토, 서울대학교노동법연구회, 2007. 1면(서울대학교 노동법연구회 2007년 춘계공개학술대회 발표 논문).

우리나라 노사관계법과 제도를 국제적인 기준과 우리의 현실여건에 부합하도록 개선하는 방안을 마련하기 위해 2003. 5. 10. 노사관계제도선진화연구위원회가 발족하였으며, 위 위원회는 2003. 11. 노사관계법･제도 선진화 방안을 노동부에 제출하였다. 위 위원회는 단결권･단체교섭권 및 노사협의를 담당한 제1분과, 단체행동과 분쟁조정을 담당한 제2분과, 근로기준법제를 담당한 제3분과로 나뉘어 연구를 추진하였으며 그 중 제3분과의 기본과제 중의 하나가 부당해고 및 체불임금 구제제도의 효율화이었다. 위 위원회는 부당해고 구제방식과 내용의 다양화와 구제명령의 실효성 제고 및 직접 형사처벌규정의 삭제 등을 제안하였다.

노사관계법･제도 선진화 방안, 노사관계제도선진화연구위원회, 2003. 11., 1-2면.

앞의 노사관계법･제도 선진화 방안, 135-143면.

노사관계법･제도 선진화 방안의 제시 후에 이에 대한 활발한 논의가 진행되어 2006. 9. 11.에는 민주노총을 제외한 노사정대표자 사이에 노동위원회가 부당해고 판정시에 근로자가 신청하면 근로자를 직장에 복직시키도록 명령하는 대신 금전보상을 명할 수 있도록 하고, 부당해고 벌칙조항을 삭제하되, 노동위원회가 구제명령에 대해 이행을 명하도록 하고 이행담보 수단으로 이행강제금을 부과하며, 확정된 이행명령을 이행하지 않을 경우에는 형사처벌 또는 과태료를 부과하기로 합의하였다. 위 합의안을 토대로 마련된 법안이 국회를 통과하여 2007. 1. 26. 근로기준법이 법률 제 8293호로 개정(이하 개정 근로기준법이라 한다)되었으며, 2007. 4. 11.에는 법률 제8372호로 전문개정된 근로기준법(이하 현 근로기준법이라 한다)이 공포되었다. 개정 근로기준법에서는 금전보상제를 도입하고 일반적인 부당해고에 대한 처벌규정을 삭제하였으며, 이에 대한 보완으로 구제명령 불이행시 이행강제금 및 벌칙을 부과하는 규정을 신설하였다.

이철수, 앞의 논문, 4면

현 근로기준법은 개정 근로기준법을 알기 쉽게 정리한 것에 불과하므로 조문의 위치만이 바뀌었을 뿐 내용은 별로 바뀐 것이 없으므로 이하에서는 현 근로기준법과 개정 근로기준법을 함께 개정 근로기준법이라 통칭하기로 하고 다만 조문을 특정할 때만 양자를 구별하여 사용하기로 한다.

우리나라에서는 근로기준법에서 사용자가 정당한 이유 없이 근로자를 해고할 수 없도록 규정하여 근로자를 부당해고로부터 보호함으로써 그 생존권적 기본권을 보장하고 있으나, 이러한 입법목적은 근로자에 대한 해고가 부당해고로 판정되었을 때 그 구제가 실효성 있게 확보됨으로써 달성이 가능한 것이다. 이하에서는 먼저 주로 사용자에 의한 자의적인 해고를 사전에 예방하기 위해 존재하였던 일반적인 부당해고죄에 대하여 검토한다. 일반적인 부당해고죄는 부당해고를 사전에 예방하여 근로자의 근로권과 생존권을 보장하기 위한 것이었지만 그와 동시에 사용자가 근로자를 부당하게 해고한 사실을 알게 된 경우에는 신속히 부당해고를 철회하게 하여 근로자를 복귀시키게 하는 효과도 갖는 것이었기에 개정되기 전의 근로기준법상 부당해고구제의 실효성 확보와 관련한 중요한 수단이었다. 비록 현재의 근로기준법에서는 삭제되었으나 부당해고죄에 관한 새로운 규정의 시행일인 2007. 7. 1. 이전의 행위에 대하여는 여전히 효력을 갖고 있으며, 개정 근로기준법의 시행이후에도 남아있는 임금미불과 관련한 처벌조항 등의 해석과 관련하여 의미가 있으므로 일반적인 부당해고에 대한 처벌규정의 적용실태와 그 문제점에 대하여 검토하기로 한다. 이어서 노사관계의 선진화를 위하여 일반적인 부당해고죄를 삭제하고 이를 보완하기 위하여 새롭게 도입된 금전보상제와 이행강제금, 확정된 구제명령의 불이행에 대한 처벌 등의 규정들에 대하여 살펴보며, 끝으로 부당해고구제제도의 실효성과 관련하여 개정된 근로기준법의 한계와 그 극복방안에 관하여 보기로 한다.

근로기준법 제23조 제1항.

이정, “부당해고처벌규정의 실효성에 관한 연구“, 외법논집 15, 2003. 12., 20-21면.

이에 대하여는 형이 폐지된 것으로 보아 면소를 선고하여야 한다는 다른 견해도 있다(창원지방법원 2007. 9. 6. 선고 2007고단1451 판결 참조).

II. 부당해고죄

1. 규정

2007. 1. 26. 개정되기 전의 근로기준법 제30조 제1항(이하 구 근로기준법이라 한다)은 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 기타 징벌을 하지 못한다고 규정하고 있었고, 같은 법 제110조에서는 제30조 제1항에 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 3000만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있었다. 이러한 규정은 1953. 5. 10. 법률 제286호로 근로기준법이 제정될 때 같은 법 제110조 제1호, 제27조 제1항으로 규정된 이래 수차에 걸쳐 근로기준법이 개정 및 제정되어 오면서 조문의 순서가 바뀌고 법정형의 형량이 강화되었을 뿐 기본 틀은 그대로 유지되어 왔던 것이다.

위 조항은 부당해고가 근로자의 생존권을 직접 위협하는 것이기에 그에 대한 사회적 반감을 고려하여 사용자가 사회통념에 반하여 근로자를 정당한 이유 없이 해고하는 것을 형벌로 응징함으로써 행위자에게 징벌을 가하고 그 피해자의 피해감정을 완화, 회복시키며, 나아가 널리 사용자에게 부당해고를 경고하며 이를 예방하고자 하는 데에 입법목적이 있는 조항이다.

2005. 3. 31. 선고 2003 헌바12 전원합의부 결정.

사용자의 의미에 관하여 대법원은 근로기준법은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다고 규정하고 있고, 여기에서 사업경영담당자라 함은 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말하는바, 근로기준법이 같은 법 각 조항에 대한 준수의무자로서의 사용자를 사업주에 한정하지 아니하고 사업경영담당자 등으로 확대한 이유가 노동현장에 있어서 근로기준법의 각 조항에 대한 실효성을 확보하기 위한 정책적 배려에 있는 만큼, 사업경영담당자란 원칙적으로 사업경영 일반에 관하여 권한을 가지고 책임을 부담하는 자로서 관계 법규에 의하여 제도적으로 근로기준법의 각 조항을 이행할 권한과 책임이 부여되었다면 이에 해당한다고 할 것이고, 반드시 현실적으로 그러한 권한을 행사하여야만 하는 것은 아니라고 판시하여, 법인등기부상 대표이사직에서 사임했으나 실제로는 회장으로서 회사를 사실상 경영하여 온 경우 근로기준법상의 사용자에 해당한다고 보았다. 하지만, 주식회사의 대표이사는 특별한 사정이 없는 한 근로기준법 소정의 사업경영담당자로서 사용자에 해당한다고 할 것이나 탈법적인 목적을 위하여 특정인을 명목상으로만 대표이사로 등기하여 두고 그를 회사의 모든 업무집행에서 배제하여 실질적으로 아무런 업무를 집행하지 아니하는 경우에 그 대표이사는 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업주를 대표하거나 대리하는 자라고 할 수 없으므로 사업경영담당자인 사용자라고 볼 수 없다고 판시하였다.

현 근로기준법 제2조 제2호도 동일하게 규정하고 있다.

대법원 1997. 11. 11. 선고 97도813 판결.

대법원 1997. 11. 11. 선고 97도813 판결.

대법원 2000. 1. 18. 선고 99도2910 판결.

또한 대법원은 법인의 범죄능력과 관련하여 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지) 제112조 제1항 본문은 "이 법의 위반행위를 한 자가 당해 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위한 대리인, 사용인 기타 종업자인 경우에는 사업주에 대하여도 각 본조의 벌금형을 과한다."고 규정하고 있으므로, 당해 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주의 대리인, 사용인 기타 종업자가 같은 법 위반행위를 한 경우에는 사업주인 법인에 대하여도 벌금형을 부과할 수 있다고 판시하여 범죄능력을 인정하였다.

현 근로기준법 제115조에 해당함.

대법원 1997. 5. 7. 선고 96도3461 판결.

근로자에 관하여는 근로기준법의 적용을 받는 근로자란 사용자로부터 근로의 대가를 받고 사용자에게 근로를 제공하는 자를 말하는 것이므로, 회사의 이사 등이 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 이외에 사장 등의 지휘․감독 하에 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 근로기준법상의 근로자라고 볼 수 있다고 하여 회사의 이사직에 있었다는 이유만으로 근로자가 아니라고 단정할 수는 없다고 판시하였다.

대법원 1997. 11. 11. 선고 97도813 판결.

2. 헌법재판소의 결정

헌법재판소 2005. 3. 31. 선고 2003헌바12 전원합의부 결정.

가. 사안의 개요

공중전화기 판매 및 보수ㆍ관리업체의 대표이사인 청구인이 동 회사의 영업직 수습사원들이 회사의 유류비 지급 방침에 반발하여 집단으로 근로제공을 거부하고 항의하자 ‘집단적으로 근로제공을 거부하여 회사의 정상적 운영을 저해하였다’는 등의 사유를 들어 이들을 해고하였던 것이 부당해고행위에 해당한다는 이유로 2002. 4. 30. 부산지방법원에 근로기준법위반죄로 기소되었다. 청구인은 재판을 받던 중 2003. 1. 6. 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고하지 못하도록 규정한 구 근로기준법 제30조 제1항의 규정에 위반한 자를 처벌하는 동법 제110조의 부분이 헌법에 위반된다는 이유로 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2003. 2. 4. 위 법원이 이를 기각하자 2003. 2. 11. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 명확성원칙 위배 여부

(1) 명확성 판단의 기준

① 법률 명확성의 원칙은 법치주의와 신뢰보호의 원칙에서 비롯되는 것이다. 불명확한 법률이 무효가 되어야 하는 것은 그것이 준법정신을 가진 사회 평균적 일반인인 수범자에 대하여 “공정한 경고”를 흠결하기 때문인데, 법령 특히 형벌법규의 내용은 일반인에게 명확한 고지가 이루어져야 하는 것이나, 당해 법령의 특성에 맞추어 그 일반인이 어떤 행위를 결정할 때 통상 어느 정도 법적 전문지식에 의한 보완을 받게 된다는 점을 감안하여 명확성 여부를 판단하여야 한다.

② 명확성 원칙의 준수 여부는 문제된 법령의 문구가 확실하지 않음으로써 자의적이고 차별적인 적용을 가져올 수 있는지 여부에 의하여서도 판별될 수 있으나, 법령이 그 집행자에게 어느 정도의 재량을 부여한다는 이유만으로 바로 무효로 할 것은 아니고, 집행자에게 신뢰할 수 있는 확고한 기초를 제시하여 그 법령이 원래 의미하고 목적하는 것 이상의 자의적 적용을 방지할 수 있으면 된다.

③ 당해 법령의 성질 및 규제대상 등에 비추어 입법기술상 최고의 상태로 작성되었는지 여부가 명확성 판단의 기준이 될 수 있다. 일반 추상적 표현을 불가피하게 사용한다 하더라도 더 구체적 입법이 가능함에도 불구하고 이러한 입법적 개선을 하지 아니하고 있는지 여부가 헌법위반의 판단기준이 될 수 있다.

(2) “정당한 이유”에 대한 해석

무엇이 정당한 이유인가에 대하여는 오랜 기간 학문적 연구의 성과가 쌓이고 행정해석 및 관련 판례들이 집적되어 다음과 같은 요지의 해석이 이루어져 있다.

정당한 이유의 유무는 개별적 사안에 따라 구체적으로 결정될 일이지만 그 일반적 내용은 해당 근로자와 사용자 사이의 근로관계를 계속 유지할 수 없을 정도의 이유, 즉 해당근로자와의 근로관계의 유지를 사용자에게 더 이상 기대할 수 없을 정도의 것이 되어야 한다. 이와 같이 해석에 의한 기준이 확립되어 있기는 하나 해고가 정당한가의 여부는 항상 개별적 사례에 따라 구체적으로 판단되어야 하며, 근로자가 직장을 상실함으로써 받게 되는 손해와 근로관계를 종료시킴으로써 얻게 되는 사용자의 이익 사이의 이해형량이 이루어져야 한다. 대법원에 의하면 형사처벌의 대상이 되는 사회적 정당성의 개념 범위는 구체적 사안에 따라 문제된 해고행위를 형사처벌하는 것이 사회적 통념에 비추어 합당한가 여부에 의하여 결정되고 있다.

(3) 판단

이 사건 법률조항은 그 수범자를 제재하는 처벌조항인데 “정당한 이유”에 대하여는 오랜 기간의 경험과 사례의 축적에 의하여 이제는 그 의미 내용의 전체적 윤곽이 형성되고 구체적 사안들에서 특히 법률전문가들에게는 무엇이 여기에 해당하고 무엇이 해당되지 않는 것을 판단하기에 그다지 어려움을 느끼지 아니할 정도에까지 이르렀다. 따라서 이 사건 법률조항이 형사처벌의 대상이 되는 해고의 기준을 일반추상적 개념인 “정당한 이유”의 유무에 두고 있기는 하지만, 그 의미에 대하여 법적 자문을 고려한 예견가능성이 있고, 집행자의 자의가 배제될 정도로 의미가 확립되어 있으며, 입법 기술적으로도 개선가능성이 있다는 특별한 사정이 보이지 아니하므로 헌법상 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.

다. 과잉금지원칙 위배 여부

(1) 처벌규정의 과잉금지원칙 위배 여부 판단의 기준

어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉, 범죄의 설정과 법정형의 종류와 범위의 선택은 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량이 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 행위를 범죄로 규정하고 그 법정형을 정한 것이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다.

(2) 판단

고용의 유지는 근로자들의 경제적 생활의 기반이 되므로 사용자에 의하여 일방적으로 노동관계를 종식시키는 해고는 근로자의 생활에 중대한 타격을 주게 된다. 우리나라와 같이 실업에 대비한 직업소개제도나 실업보험제도 등의 사회안전망이 제대로 완비되지 못한 사회에서는 근로자의 생존권을 보장하기 위하여 부당해고를 사전에 방지할 수 있는 예방적 기능의 제도화가 절실히 요구되며, 부당해고에 대하여 처벌규정을 두는 것은 이와 같은 예방적 기능의 실현에 특히 그 효과가 크다. 그리고 부당해고의 여부를 둘러싼 분쟁이 빈발하고 있으며 노동시장의 유연성이 부족하여 일단 해고된 근로자는 재취업이 제대로 이루어지지 아니하는 우리나라의 노동현실을 볼 때, 부당해고를 근로자의 생존권을 위협하는 사회적 해악으로서 처벌의 대상으로 할 것이 현실적으로 요구되고 있다. 또한 이 사건 법률조항은 서로 관련된 다른 처벌조항들과 그 법정형을 비교하여 보아도 특별히 자의적인 입법이라고 판단할 만큼의 형벌체계상의 현저한 불균형이 발견되지 않으며, 그 법정형의 상한이 징역 5년으로 설정되어 있으나 법정형의 하한은 별도로 정하여져 있지 않으므로 구체적 사건에서 법원 및 법집행당국은 이를 사안에 맞게 탄력적으로 형량하고 집행해나가는데 불합리할 정도로 장애를 주지 아니하므로 이 점에서 형량이 가혹한 것도 없다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 자의적이고 불균형한 처벌로서 형벌체계의 정당성을 해친다고 볼 하등의 근거가 없으며, 과잉금지의 원칙에 위배되지 않는다.

3. 비판

위와 같이 일반적인 부당해고죄에 대하여 헌법재판소가 합헌판정을 하였음에도 불구하고 이에 대하여는 많은 비판이 계속되었다.

가. 비교법적 관점에서의 비판

근로기준법이 부당해고를 명시적으로 금지하고 이에 위반하는 경우에 처벌규정까지 둔 것은 사회적･경제적 약자인 근로자를 사용자의 자의적인 해고로부터 보호하여 그 생존권을 확보하고자 하는 것이며, 많은 선진국에서도 부당한 해고를 규제하는 입법을 두고 있다. 즉, 영국이나 독일, 프랑스를 비롯한 유럽의 여러 나라들에서는 일찍부터 부당해고를 금지하는 입법이 이루어졌고, 일반적 해고제한 규정을 두고 있지 않은 일본에서는 장기간에 걸친 하급심판례의 축적으로 인하여 현재는 “객관적으로 합리적인 이유가 없고 사회통념상 상당한 것으로 인정하기 곤란한 해고의 경우”에는 권리남용으로서 무효가 된다는 해고권남용의 법리가 확립되어 있다. 또한 임의고용의 원칙, 해고자유의 원칙이 지배하여 왔던 미국에서조차도 부당해고를 금지하는 통일적인 연방법의 제정에는 이르지 못하였으나 단체협약에 의한 임의고용원칙의 수정, 공공정책이론, 묵시적 계약이론, 선의의 부수의무 이론 등에 의한 판례에 의한 임의고용원칙의 수정, 내부고발자보호법 또는 보복금지법, 각종의 고용차별금지법, 민권법 등에 의한 임의고용원칙의 수정을 통하여 근로자를 부당한 해고로부터 보호하고 있다.

2003. 7. 4.의 노동기준법의 개정으로 현재는 노동기준법 제18조의 2에서 “해고는 객관적으로 합리적인 이유를 결하고 사회통념상 상당하다고 인정되지 않는 경우에는 그 권리를 남용한 것으로서 무효로 한다.”라고 규정하여 기존 판례의 태도를 수용하였다.

이정, 앞의 “부당해고처벌규정의 실효성에 관한 연구“, 1-2면.

이에 대한 자세한 논의는 拙稿, “미국의 해고자유원칙의 수정과 부당해고의 제한”, 노동법연구 8호, 서울대학교 노동법연구회, 1999, 참조.

이와 같이 많은 선진국에서 부당해고를 금지하면서도 개별적으로 특정한 이유로 인한 해고를 제외하고 일반적인 해고제한규정에 대한 위반을 이유로 사용자를 형사처벌하는 나라는 그 예를 찾을 수가 없다.

앞의 노사관계법･제도 선진화 방안, 140면.

나. 과잉형벌

해고제한의 법리는 입법연혁으로 볼 때 계약자유 내지 해고자유의 원칙에서 예외를 인정하며 나온 수정이론이다. 부당해고가 인정될 경우에는 그 효과는 먼저 이에 대한 보상이 주가 되며 더 발전하여 해고처분을 사법적으로 무효화하고 복직의 기회를 부여하는 데까지 이르렀다. 그리고 이와는 별도로 노동위원회에 의한 구제절차를 병행하여 인정함으로써 부당해고로 권리의 침해를 받은 근로자가 신속한 구제를 받을 수 있도록 하여 근로자 보호에 충실을 기하고 있다. 나아가 우리 법제는 부당해고의 행위유형 중 특별한 경우에는 처벌규정을 별도로 설치하여 이를 형사처벌의 대상으로까지 하고 있다. 그렇다면 이와 같이 중첩적으로 정비된 법제도 내에서 또다시 부당해고행위 일반을 포괄적으로 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 대등관계가 유지되어야 할 노사관계에서 사용자를 일방적으로 처벌함으로써 근로자의 이익을 지나치게 보호하는 것이 되어 형평을 잃은 것이다. 오늘날 우리나라의 산업이 급격히 발전하면서 노동조합의 영향력이 강해짐으로 인하여 기업운영에 애로를 느낀 고용주들이 국내투자를 꺼리고 국내산업을 노동력이 값싼 해외로 이전하려고 하는 등 투자의욕 감퇴의 현상까지 심각하다. 전반적으로 사용자에 대한 노동자의 힘의 열세가 더 이상 대세가 아닌 사회적 현실에서 국가가 포괄적인 형사처벌로 사용자를 위축시켜 근로자로 하여금 해고의 위험으로부터 면하게 해주고자 하는 취지의 이 사건 법률조항은 더 이상 존재할 가치가 없다. 결국 이 사건 법률조항이 정당한 이유 없는 해고행위 일반을 널리 처벌의 대상으로 삼는 것은 과잉된 형벌에 해당하여 헌법에 위반된다.

위 헌법재판소 2003헌바12 결정의 권성, 김경일, 이상경 재판관의 반대의견.

다. 민사분쟁의 형사사건화

현실적으로 볼 때, 해고를 둘러싼 분쟁이 발생하여 지방노동위원회가 발한 구제명령을 사용자가 이행하지 아니할 경우 노동위원회는 부당해고와 관련한 사건처리지침에 의거 소속 근로감독관으로 하여금 특별사법경찰권을 행사하도록 하여 사용자를 조사한 다음 검찰에 송치하고, 검사가 이를 검토하여 기소하는 방식으로 구체적인 분쟁이 처리되고 있다. 이에 따라 사용자의 근로계약 해지의 효력이 확정적으로 판단되지 않은 시점에서 형사절차가 개시되어 근로자와 사용자간의 근로관계가 사용자의 해지로 종료되었는지의 근본적으로 민사적인 법률분쟁이 모두 형사사건화 하는 결과를 초래하고 있으며, 이것은 부당해고 중 본질적으로 민사적 분쟁에 불과하여 형사처벌의 가치가 없는 많은 사건들이 형사처벌에 의하여 다스려진다는 것을 의미한다.

앞의 노사관계법･제도 선진화 방안, 140-141면; 앞의 헌법재판소 2003헌바12 결정의 권성, 김경일, 이상경 재판관의 반대의견.

라. 법률 명확성의 원칙 위배

앞의 헌법재판소 2003헌바12 결정의 권성, 이상경 재판관의 반대의견

법률은 명확한 용어로 규정함으로써 적용대상자에게 그 규제내용을 미리 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 장래의 행동지침을 제공하고, 동시에 법집행자에게 객관적 판단지침을 주어 차별적이거나 자의적인 법해석을 예방할 수 있다. 법률은 되도록 명확한 용어로 규정하여야 한다는 이러한 명확성의 원칙은 민주주의ㆍ법치주의 원리의 표현으로서 모든 기본권제한입법에 요구되는 것이며, 죄형법정주의, 조세법률주의, 포괄위임금지와 같은 원칙들에도 명확성의 요청이 이미 내재되어 있다.

명확성의 원칙은 어떤 법률에 있어서나 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있는 것이나, 일반론으로 법규를 민사법규와 형사법규로 나누어 볼 때, 양자는 모두 재판규범이면서 동시에 행위규범이지만 형벌법규는 재판규범이기 이전에 행위규범인 측면이 강조되는데 비하여 민사규범은 기본적으로 재판규범의 측면이 훨씬 강조된다. 따라서 민사규범에서는 “신의성실”, “선량한 풍속”, “불공정한”, “정당한 사유” 등의 표현이 법원에서 적용되기에 적합한 언어적 표현으로 문제가 없지만, 만약 형벌법규에서 그와 같은 표현이 사용되었다면 명확성의 원칙에 반하는 것이 아닌지 곧바로 문제될 수 있다. 또한 형벌법규는 그 내용과 효력이 개인의 자유와 신체에 바로 영향을 미치기 때문에 대부분 재산상 효력에 그치는 민사법규에 비하여 보다 명확하여야 한다. 이와 같이 형사법규 혹은 국민의 이해관계가 첨예하게 대립되는 법률에 있어서는 법률 불명확성의 심사는 특히 더 엄격하여야 하는 것이다.

부당해고죄의 처벌의 대상이 되는 구성요건은 “사용자가 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고를 하는 것”이다. 그런데 여기서 부당해고를 판별하는 기준이 되어있는 “정당한 이유”의 개념은 너무나 불명확하고 애매하다. 정당하다 혹은 정당하지 않다고 하는 개념은 문제된 주제에 관련된 제반 상황을 종합적으로 고려하여 선악의 가치판단을 하는 것으로서 매우 주관적이고 추상적인 개념이어서 어떠한 해고가 정당한 이유를 가지고 있고, 어떠한 해고가 정당한 이유를 가지지 아니하는 것인지 여부는 사람마다의 가치관과 윤리관에 따라 크게 달라질 수 있고, 법집행자의 통상적 해석을 통하여 그 의미내용을 보다 구체화하거나 객관적으로 확정하기도 어렵다. 이러한 까닭에 대법원도 해고의 정당한 이유의 존부를 해석함에 있어서 문제된 해고행위를 처벌하는 것이 “사회통념상 적합한 것”이 되어야 함을 요구하고 있는 것이다. 그러나 여기서 “사회통념상 적합하다”는 것도 매우 주관적이고 추상적인 개념인 것은 마찬가지이고, 이러한 기준으로도 일반인에게 공정한 경고를 줄 만큼 “정당한 이유”의 구체적 의미를 확정하여준 것이라고 하기에 충분하지 않다.

또한 해고의 “정당한 이유”는 비록 판례와 학설이론에 의하여 그 내용이 다각도로 조명되어 전체적 윤곽과 한계가 제시되어 있다고는 하지만, 해고행위의 실태는 유동하는 사회 내에서 발생하는 각종 고용관계의 구체적 경우에 따라 항상 다양하고 새롭게 나타나는 것이다. 현대사회와 같이 기업활동이 빠르게 발전하고 사회적·경제적 여건도 급격히 변화되는 상황에서는 해고의 유형과 형태도 이러한 사회변화에 따라 변모될 것이기 때문이다. 따라서 기존의 사례에 대한 이론과 판례의 집적도 미래에 발생하는 다양한 형태의 새로운 해고행위에 관하여 수범자인 국민에게 완전한 행위기준을 제시하고 공정한 경고의 기능을 다한다고 보기 어렵다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 준법정신을 가진 사용자가 실제상황에서 해고행위를 할 경우 처벌을 각오하여야만 하는 결과를 초래하고 있으며, 행위자에게 공정한 사전 예고기능을 발휘하지 못하여 법률명확성의 원칙에 위반된다.

4. 구체적 분석

가. 대법원 판례

(1) 부당해고로 인한 형사처벌과 관련하여 대법원은 1994. 5. 27. 형법 제13조가 “죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 단, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.”고 규정하여 법률에 특별한 규정이 없는 한 고의범만을 처벌하도록 하고 있고 이는 형법 제8조에 의하여 특별형벌법규에도 적용되는 것인데 단서에서 말하는 특별한 규정이 있는 경우라 함은 다른 형벌법규에 의하여 처벌하는 죄의 성립에 고의를 요하지 아니한다는 명문의 규정이 있거나 그 법률규정 중에 그러한 취지를 명백하게 알 수 있는 경우를 의미하므로, 이와 같은 특별한 규정이 있는 경우에 해당하는 것으로 인정되지 아니하는 폐지되기 전의 근로기준법 제107조(구 근로기준법 제110조)에 의하여 처벌되는 같은 법 제27조 제1항(구 근로기준법 제30조 제1항) 위반죄에 있어서는 일반형벌의 원칙에 따라 고의를 필요로 한다고 판시하면서 어떤 징계사유가 존재하고 당시 사정으로 보아 사용자가 당해 징계처분을 할 만한 정당한 이유가 있다고 판단한 것이 무리가 아니었다고 인정되는 경우에는 설사 그 징계처분이 사후에 사법절차에서 정당한 사유가 없는 것으로 인정되어 무효로 되었다 하더라도 사용자에게 위 근로기준법 제27조 제1항을 위반하여 정당한 이유 없이 근로자에 대하여 해고 등의 불이익처분을 한다는 인식 즉 고의를 인정할 수 없다고 하였다. 이를 전제로 대법원은 근로자의 각 비위행위는 회사의 취업규칙 또는 징계규정상의 해고사유에 해당하고, 파업기간 중 민･형사사건에 계류된 자에 대하여 책임을 묻지 않기로 한 면책약정은 회사가 광주지역택시운송사업조합에게 명시적으로 위임한 것이 아니어서 면책약정의 효력이 회사에 대하여 미치는가에 관하여 논란이 있을 수 있고, 이 사건 징계해고가 징계위원회의 해고결의에 따라 이루어진 점 등에 비추어 사용자가 회사의 취업규칙 또는 징계규정 소정의 해고사유에 해당하는 비위행위를 한 근로자에 대하여 징계해고를 할 만한 정당한 이유가 있다고 판단한 것이 무리가 아니라고 보이므로 사용자에게 폐지되기 전의 근로기준법 제27조 제1항을 위반하여 정당한 이유 없이 근로자를 해고한다는 인식, 즉 고의가 있었다고 보이지는 않는다고 하여 유죄를 인정한 원심을 파기하였다.

대법원 1994. 5. 27. 선고 93도3377 판결; 同旨 대법원 1996. 12. 10. 선고 95도830 판결.

대법원 1994. 5. 27. 선고 93도3377 판결; 同旨 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2710 판결.

대법원 1994. 5. 27. 선고 93도3377 판결.

(2) 그 후의 판결들도 같은 입장을 견지하고 있으며 특히 절차위배의 해고 등의 징계처분에 관하여 사용자가 근로자에게 어떠한 징벌을 가함에 있어 소정의 절차를 밟지 아니하여 징벌의 효력이 인정될 수 없는 경우라 하더라도, 사용자가 부당한 징벌을 가할 의사로 징벌의 절차를 의도적으로 무시하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그와 같은 절차위배의 사유만으로 곧바로 폐지되기 전의 근로기준법 제107조, 제27조 제1항에 의한 형사처벌의 대상이 된다고는 할 수 없고, 여기에서 나아가 그와 같은 징벌이 그 내용에 있어 징벌권을 남용하거나 또는 그 범위를 벗어난 것으로 인정되고 또 이것이 사회통념상 가벌성이 있는 것으로 평가되는 경우에 한하여 형사처벌의 대상이 된다고 하여 절차위배의 경우 특별한 사정이 없는 한 형사책임이 인정되지 않는다고 판시하였다. 그 중 부당해고죄의 성립에 있어 사회통념상 가벌성이 있어야 한다는 뒷부분의 판시는 후에 대법원 및 하급심 법원에서 부당해고죄의 일반적 요건으로 인정되고 있다.

대법원 1994. 6. 14. 선고 93도3128 판결; 同旨 대법원 1995. 11. 24. 선고 95도2218 판결, 대법원 1996. 12. 10. 선고 95도830 판결, 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도7119 판결, 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도3763 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2005도8291 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2710 판결.

대법원 2007. 1. 11. 선고 2005도8291 판결, 서울동부지방법원 2006. 4. 20. 선고 2005노1207 판결, 부산지방법원 2005. 12. 15. 선고 2005노3367 판결, 춘천지방법원 2007. 3. 14. 선고 2007노65 판결.

(3) 그 외에 폐지되기 전 근로기준법 제27조의 3(구 근로기준법 제33조) 제1항에 따른 부당해고구제명령을 위반한 경우에, 위 근로기준법 제27조의3 제2항에서는 같은 법조 제1항에 따른 구제신청 및 심사절차 등에는 구 노동조합법 제40조 내지 제44조의 규정을 준용한다고 규정하고 있을 뿐 같은 법 제42조의 규정에 의한 구제명령에 위반하거나 같은 법 제43조 제4항의 규정을 위반한 경우의 처벌규정인 같은 법 제46조를 준용하고 있지 아니하고, 달리 폐지되기 전 근로기준법 제27조의3 제1항에 따른 구제신청에 관하여 발하여진 구제명령을 위반한 경우에 이를 처벌하는 별도의 규정이 없다는 이유로 구 노동조합법 제46조의 규정이 위 근로기준법 제27조의3 제1항에 따른 구제신청에 관하여 발하여진 구제명령을 위반한 경우까지 처벌하는 것으로 해석할 수 없다고 판시한 것이 있다.

대법원 1995. 7. 28. 선고 95도497 판결.

나. 사례의 분석

(1) 부당해고관련 송치사건 처분결과(2005년)

부당해고와 관련한 형사사건이 검찰에서 어떻게 처리되고 있는지에 관하여 2005년의 통계를 중심으로 살펴본다.

총계	유 형					처리 중
	소계	기소유예	벌금	집행유예	무혐의
525	445	204	135	1	105	80

2005년에 검찰에 송치된 525건의 사건 중 445건이 처리되었는데, 그 중 무혐의가 105건, 기소유예가 204건, 벌금이 135건, 징역형의 집행유예가 1건이었다. 무혐의 및 기소유예의 비중이 대단히 높고, 거기에 100만원 이하의 벌금을 받은 처리건수를 합하면 총 처리건수 445건 중 418건을 차지하여 93.9%에 달한다.

노사관계 선진화 입법 설명자료, 노동부, 2007. 1., 88면.

(2) 부당해고 형사사건 1심 판결분석

부당해고와 관련하여 문서관리시스템을 통하여 “정당”과 “해고”를 주제어로 “근로기준법위반”을 사건명으로, 근로기준법의 개정으로 부당해고죄가 폐지된 2007. 7. 1. 전날인 2007. 6. 30.까지의 형사사건을 검색하여 그 중 부당해고에 관한 판결이 아닌 것을 제외한 240건의 1심 판결례를 접수된 연도를 기준으로 분석하면 다음과 같다.

피고인이 2인 이상인 경우에는 그 중 가장 중한 형이 선고된 사람을 기준으로 1건으로 처리하였다.

형벌 연도	50만원 이하	100만원 이하	200만원 이하	300만원 이하	300만원 초과	무죄	선고유예	집행유예	실형	계
1997	1		1							2
1998	2	1		1	1	1	1			7
1999	4	1	2			1	1	3 징역 4월에 집행유예 1년, 징역 8월에 집행유예 1년, 징역 10월에 집행유예 2년이 선고되었다.		12
2000	1		2	1		1				5
2001	2	4		2	2	3	1	1 징역 1년에 집행유예 2년이 선고되었다.		15
2002	4	6	8	2	5	2	2	2 징역 6월에 집행유예 2년과 징역 1년에 집행유예 2년이 선고되었다.		31
2003	5	7	6	5	3	6	5	1 징역 6월에 집행유예 2년이 선고되었다.		38
2004	5	8	6	3		7	5	4 징역 4월에 집행유예 1년, 징역 8월에 집행유예 2년, 징역 10월에 집행유예 2년, 징역 1년에 집행유예 2년 등이 선고되었다.	1 징역 1년 및 벌금 1000만원이 선고되었다.	39
2005	4	5	4	3	1	5	4	2 2건 모두 징역 8월에 집행유예 2년이 선고되었다.		28
2006	11	16	5	1	2	9	8	1 징역 1년에 집행유예 2년이 선고되었다.		53
2007		5	2	1		1	1			10
계	39	53	36	19	14	36	28	14	1	240

총 240건 중 무죄가 36건으로서 15%에 달하며, 100만원 이하의 벌금이 92건, 벌금형의 선고유예가 28건 등으로 무죄를 포함하여 100만원 이하의 벌금형이 전체의 65%에 달하였다. 100만원이 넘는 벌금형이 선고된 사건은 거의 대부분 다수의 근로자를 해고하였거나 다른 범죄와의 경합범으로 기소된 사건이었다. 이와 같이 근로자의 생존권에 대한 위협으로서 비난가능성이 높으리라는 예상과는 달리 부당해고죄의 유죄가 인정된다고 하더라도 거의 벌금으로 처리되고 있으며 이러한 현상은 약식명령에 대한 정식재판청구 사건에 대하여 “고정”이라는 사건번호를 부여하기 시작한 2003년 이후의 “고정” 사건의 비율을 보아도 알 수 있다. 즉, 2003년에는 총 38건의 부당해고 형사사건 중 12건만이 “고정”사건이었음에 비하여 2004년에는 39건 중 30건, 2005년에는 28건 중 22건, 2006년에는 53건 중 45건, 2007년에는 10건 중 9건으로 갈수록 “고정” 사건의 비율이 높아지고 있다. 약식명령이 그대로 확정된 경우가 압도적일 것이므로 부당해고죄의 경우 대부분 약식사건으로 처리되고 있는 셈이다.

무죄판결이 선고된 36건을 구체적으로 분석하여 보면, 해고에 정당한 이유가 인정된다고 한 것이 18건으로 가장 많고, 그 외 부당해고죄의 고의를 인정할 수 없다고 한 것이 4건, 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업이 아니라고 한 것이 2건, 징벌절차를 의도적으로 무시한 것이 아니라고 한 것이 1건, 노사간의 합의서의 법적효력을 인정할 수 없어 그에 따른 징계절차를 이행하지 않았다고 하여 부당해고로 볼 수 없다는 것이 1건이었으며, 나머지 10건은 해고사실을 인정할 수 없다는 것이었다. 해고사실을 인정할 수 없는 이유로는 사직의 의사표시가 유효하여 근로계약이 합의 종료되었다고 한 것이 4건, 근로계약기간이 만료되었다고 한 것이 2건, 고용계약이 포괄적으로 승계되지 않아 고용승계를 거부한 것을 해고로 볼 수 없다는 것이 1건, 해고의 의사표시가 없었다고 한 것이 1건, 해고사실을 인정할 수 없다고 한 것이 2건이었다. “고정” 사건이 생겨난 이후 부당해고사건이 본격적으로 “고정” 사건으로 처리된 2004년 이후의 통계를 보면, 2004년 이후 무죄가 선고된 22건의 사건 중 대부분인 18건이 “고정” 사건에서 무죄가 선고되었다.

유죄판결 사례 중에서 집행유예 이상의 형이 선고된 사건은 15건에 불과하였고 그 중 실형이 선고된 사건은 단 1건에 불과하였다. 실형이 선고된 유일한 사례는 운수업을 하는 피고인이 30명의 근로자를 해고한 외에도 임금 및 퇴직금의 미지급, 명예훼손, 강제집행면탈 등 많은 범죄사실로 기소된 사안이었다. 하지만, 피고인이 위 판결에 불복하여 항소한 항소심에서는 피해자들이 지입차주들로서 근로자가 아니라는 이유로 무죄가 선고되었다.

창원지방법원 2005. 10. 11. 선고 2004고단380, 2005고단74(병합), 2004고정110(병합), 111(병합), 1624(병합), 1625(병합), 2325(병합), 2639(병합), 2640(병합) 판결.

창원지방법원 2006. 9. 28. 선고 2005노2004, 2006노561(병합) 판결.

그 외에 징역형의 집행유예가 선고된 사안 중 징역 8월에 집행유예 2년 이상이 선고된 사건에 관하여 본다.

2006년 사건으로서 징역 1년에 집행유예 2년이 선고된 사건은 피고인이 택시회사의 대표이사로서 부당해고 외에 노동조합의 조직 또는 운영에 개입하고 단체교섭요구를 정당한 이유 없이 거부하였으며 단체협약을 준수하지 아니하는 등 부당노동행위 등을 자행하였고 그 외에도 자동차운수사업법위반죄가 추가된 사안에 관한 것이다.

대전지방법원 천안지원 2006. 12. 21. 선고 2006고단847, 2006고정521(병합) 판결.

2005년 사건으로서 징역 8월에 집행유예 2년이 선고된 사건은 피고인이 수련원의 대표로서 근로자 2명에 대한 부당해고 외에도 노동조합 가입을 이유로 근로자들에게 불이익을 준 사안에 관한 것이며, 피고인이 항소하여 퇴직금 미지급으로 인한 근로기준법위반죄가 추가로 병합되었음에도 벌금 1000만원으로 형이 감경되었다. 징역 10월에 집행유예 2년이 선고된 또 다른 2005년 사건은 근로자 10명을 부당해고하고 그 외에 임금미지급, 해고예고수당 미지급 등이 추가된 사안에 관한 것이다.

전주지방법원 2005. 10. 20. 선고 2005고단641 판결.

전주지방법원 2005노979, 2005노1384(병합) 판결.

광주지방법원 2005. 6. 17. 선고 2005고단1086 판결.

2004년 사건 중 징역 1년에 집행유예 2년이 선고된 사건은 부당해고 외에도 퇴직 근로자 169명의 임금 11억원 이상을 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하고, 근로자 137명의 임금 7억 5000만원 이상을 정기지급일에 지급하지 아니한 사안에 관한 것이다. 또 다른 사건에서는 징역 10월 및 벌금 300만원에 처하되 징역형에 대하여는 2년간 그 형의 집행이 유예되었는데, 피고인이 관광서비스업을 경영하는 사용자로서 6인의 근로자를 노동조합을 조직하려 한다는 등의 이유로 해고한 것 외에도 해고예고수당 미지급, 근로자 폭행, 퇴직한 근로자에 대한 수당미지급, 임금 미지급, 무동의 휴일근로 등 여러 가지 범죄사실이 추가된 사안에 관한 것이며, 그 후 피고인이 항소하여 수당미지급, 무동의 휴일근로 등에 관하여는 무죄를, 나머지에 대하여는 벌금 1000만원을 선고받았다. 나머지 징역 8월에 집행유예 2년이 선고된 사건은 노동조합활동을 이유로 3명의 근로자를 해고하고 노동조합의 조직 또는 운영에 지배･개입한 사안에 관한 것인데, 피고인이 항소한 항소심에서는 근로자들에 대한 해고가 정당하다고 하여 무죄가 선고되었다.

대전지방법원 천안지원 2004. 5. 28. 선고 2004고단280 판결.

전주지방법원 정읍지원 2005. 1. 27. 선고 2004고단52 판결.

전주지방법원 2005. 6. 14. 선고 2005노195 판결.

서울남부지방법원 2005. 11. 1. 선고 2004고단2934 판결.

서울남부지방법원 2006. 9. 29. 선고 2005노1714 판결.

2002년의 사건으로서 징역 1년에 집행유예 2년이 선고된 것은 부당해고 외에 근로자 143명의 임금 및 퇴직금 5억 6000만원 이상을 미지급한 사안에 관한 것이다.

인천지방법원 2003. 6. 13. 선고 2002고단7740, 8359(병합) 판결.

2001년의 사건으로서 징역 1년에 집행유예 2년이 선고된 것은 노조를 와해하기 위하여 피고인 6인이 공모하여 근로자 7명을 해고한 것 외에도 위법한 근로자파견 사업영위, 최저임금 이하의 임금지급, 임금지급에 있어 성차별 등 여러 가지의 범죄사실이 추가된 사안에 관한 것으로서 피고인들에게 모두 징역 1년에 집행유예 2년이 선고되었다.

광주지방법원 2002. 1. 9. 선고 2001고단2938, 3011(병합), 4468(병합) 판결(다만, 일부 피고인들에 대하여는 위 범죄사실 이외에도 정기적으로 노사협의회를 개최하기 아니하였거나 근로자명부를 작성하지 아니한 사실, 또는 취업규칙을 신고하지 아니한 사실 등의 범죄사실이 병합되어 벌금형이 병과되었다).

1999년 사건으로서 징역 10월에 집행유예 2년이 선고된 것은 신문사의 대표이사가 근로자들이 노동조합 설립을 주도하자 이를 이유로 그들을 해고하기로 마음먹고 그들이 부당전보에 대한 항의표시로 업무를 거부하면서 대자보 등을 통하여 경영진을 비판한 사실을 문제 삼아 3명을 해고하고, 합리적이고 공정한 해고의 기준 없이 8명을 정리해고한 외에도 부당전직, 부당노동행위와 임금미지급 등의 행위를 저지른 사안에 관한 것이다.

서울지방법원 2000. 3. 16. 선고 99고단11953 판결.

벌금형이 선고된 사건으로는 2001년과 2002년의 사건으로서 각 1000만원의 벌금이 선고된 것이 가장 중한 것이다.

2002년 사건은 운수업자인 피고인이 노동조합가입을 이유로 12명의 근로자를 해고한 외에도 노동조합활동을 혐오하여 노동조합의 조직･운영에 지배･개입하고, 임금을 미지급하는 등의 행위를 한 사안에 관한 것이다.

부산지방법원 2004. 4. 16. 선고 2002고단850, 1834(병합), 3291(병합), 8018(병합), 2003고단9695(병합), 9700(병합) 판결,

2001년의 사건은 사회복지법인의 대표인 피고인이 4명의 근로자를 부당해고한 외에도 근로자의 노동조합 조직･운영에 지배･개입하고, 정당한 이유 없이 단체교섭을 해태하였으며, 각종의 수당을 미지급한 사안에 관한 것이다.

인천지방법원 2004. 1. 2. 선고 2001고단8327, 2002고단2055(병합), 3133(병합) 판결.

대체적으로 보아 중한 형이 선고된 사건들은 부당해고에 관한 사건으로 보기 어려울 정도로 다른 중대한 범죄사실이 함께 기소된 사안들이고, 특히 노동조합활동과 관련한 부당노동행위가 저질러진 사안에서 중한 형이 선고된 점이 주목할 만하다.

(3) 부당해고 형사사건 2심 판결분석

앞서 본 1심 형사판결과 같은 방법으로 검색하여 정리한 71건의 부당해고사건 형사항소심 판결을 정리하면 다음과 같다.

연도 결과	1999년 이전	2000	2001	2002	2003	2004 일부무죄, 일부유죄의 1심 판결에 대한 쌍방의 항소를 기각한 판결 1건이 무죄와 유죄에 각 산입됨.	2005	2006	2007 일부무죄, 일부유죄의 1심 판결에 대한 쌍방의 항소를 기각한 판결 1건이 무죄와 유죄에 각 산입됨. .	계
유죄		3	3		7	7	6	6	1	33
무죄 (파기) 괄호안의 수치는 피고인의 무죄주장을 받아들여 원심을 파기하고 무죄를 선고한 사건수이다.	1	1	2(1)	2	5(1)	6(1)	9(5)	10(4)	4(1)	40(13)
계	1	4	5	2	12	13	15	16	5	73 유죄와 무죄로 각 산입된 사건이 2건이므로 실제 사건 수는 71건이다.

총 73건(실제 사건은 71건) 중 50%가 넘는 40건이나 무죄 판결이 선고되었다.

무죄 판결의 이유로는 근로자성을 부인하거나 기간만료로 인하여 근로계약이 종료된 것일 뿐 해고가 없었다고 한 것, 유효한 사직의 의사표시가 있다고 본 것 등 다양하나 해고가 정당하다고 본 것과 부당해고의 고의를 부인한 것이 가장 많다. 피고인의 항소를 받아들여 원심을 파기하고 무죄를 선고한 13건의 사건을 구체적으로 분석하면 부당해고죄의 고의를 부인한 것이 5건, 사회통념상 가벌성이 없다고 판단한 것이 2건, 고의와 사회통념상 가벌성을 함께 부인하고 무죄로 판단한 것이 2건, 해고가 정당하다고 판단한 것이 2건, 근로자성을 부인한 것이 1건, 근로계약이 기간만료로 종료되어 해고처분이 있었다고 볼 수 없다고 한 것이 1건이다. 검사의 항소를 받아들여 무죄의 원심을 파기한 사건은 한 건도 없는 반면에 피고인의 항소를 받아들여 원심을 파기하고 무죄를 선고한 사건이 13건에 달하며 특히 2005년 이후의 사건에 있어서는 무죄가 선고된 23건의 사건 중 10건이 원심을 파기하고 무죄를 선고한 사건이다.

대전지방법원 2001. 12. 14. 선고 2001노314 판결, 전주지방법원 2004. 1. 16. 선고 2003노844 판결, 대전지방법원 2004. 11. 26. 선고 2004노2338 판결, 서울북부지방법원 2007. 5. 10. 선고 2006노834 판결, 서울남부지방법원 2007. 3. 30. 선고 2006노879 판결.

부산지방법원 2005. 12. 15. 선고 2005노3367 판결, 대구지방법원 2007. 3. 29. 선고 2006노2912 판결.

서울동부지방법원 2006. 4. 20. 선고 2005노1207 판결, 춘천지방법원 2007. 3. 14. 선고 2007노65 판결.

부산지방법원 2006. 1. 12. 선고 2005노363 판결, 서울남부지방법원 2006. 9. 29. 선고 2005노1714 판결.

창원지방법원 2006. 9. 28. 선고 2005노2004, 2006노561(병합) 판결.

서울서부지방법원 2007. 5. 4. 선고 2006노631 판결.

(4) 부당해고 형사사건 최종심 판결분석

앞서 본 1심 형사판결과 같은 방법으로 검색하여 정리한 29건의 부당해고사건 형사상고심 판결을 정리하면 다음과 같다.

연도 결과	1999년 이전	2000	2001	2002	2003	2004	2005	2006	2007	계
유죄	3	1		2	1	4		2		13
무죄 (파기) 괄호안의 수치는 피고인의 무죄주장을 받아들여 원심을 파기하고 파기환송한 사건수이다.	6(1)		1	2		3	2(2)		2	16(3)
계	9(1)	1	1	4	1	7	2(2)	2	2	29(3)

대법원에서도 총 29건의 사건 중 50%가 넘는 16건의 사건에서 무죄가 선고되었다. 대부분 검사나 피고인의 상고를 기각하고 원심을 확정한 것이나 3건의 사건은 원심을 파기한 것이다. 항소심 판결과 마찬가지로 검사의 상고를 받아들여 유죄취지의 파기환송을 한 사건은 없고 3건 모두 피고인의 상고를 받아들여 무죄취지로 파기환송한 사건이다.

원심을 파기한 이유로는 정당한 이유 없이 근로자에 대하여 해고 등의 불이익처분을 한다는 고의를 인정할 수 없다는 것이 1건이고, 피고인의 행위를 사회통념상 가벌성이 있는 것으로 평가하여 형사범죄가 성립하는 것으로 단정하기 어렵다고 한 것이 2건이다.

대법원 1994. 5. 27. 선고 93도3377 판결.

대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도3763 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2005도8291 판결.

(5) 개정 근로기준법 시행 이후의 판결분석

개정 근로기준법이 시행된 2007. 7. 1. 이후 2007. 9. 30.까지의 사건 분석결과도 크게 다르지 않다.

50만원 이하	100만원 이하	100만원 초과	무죄	선고유예	집행유예	면소	계
2	3	2	2	3	1	1	14

전체 1심판결 14건 중 집행유예나 100만원이 넘는 벌금이 선고된 사건은 3건에 불과하였고, 무죄, 벌금형의 선고유예, 100만원 이하의 벌금이 10건으로서 대부분을 차지하였다. 가장 무거운 형이 선고된 사건은 병원의 대표자인 피고인이 4인의 근로자를 부당해고하고 42명의 근로자의 임금 3억원 이상을 체불한 사안에서 징역 1년 6월을 선고하면서 2년간 그 형의 집행을 유예한 것이다. 벌금형 중에서는 회사의 대표이사인 피고인이 근로자 10명을 부당해고하고, 약 1억 5500만원의 퇴직금을 지불하지 아니하였으며 해고 예고수당도 지급하지 아니한 사안에서 벌금 1000만원을 선고한 것이 가장 중한 것이다.

전주지방법원 2007. 8. 7. 선고 2006고단1645 판결.

서울중앙지방법원 2007. 7. 13. 선고 2007고단1674 판결.

특이한 것은 개정 근로기준법이 부칙 제1항(시행일)에서 이 법은 2007. 7. 1.부터 시행한다고 규정하고, 제4항(벌칙에 관한 경과조치)에서는 이 법 시행 전에 행한 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다고 규정할 뿐, 종전의 제30조 제1항의 규정을 위반한 행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하여 그 부분에 대한 형이 폐지되었다고 보아 형사소송법 제326조 제4호에 따라 면소판결을 한 사건이다. 부당해고 사안은 아니나 정당한 이유 없이 시내버스 운전자에 대하여 배차를 전환하여 징벌을 한 사안에서 동일한 이유로 면소판결을 한 사례가 발견되고 있다.

창원지방법원 2007. 9. 6. 선고 2007고단1451 판결.

서울북부지방법원 2007. 7. 20. 선고 2007고단812 판결.

항소심 사건으로는 유죄가 2건, 무죄가 4건이 선고되었으나, 원심을 파기하고 유･무죄의 결론을 바꾼 경우는 없었다. 상고심 사건으로는 검사의 상고를 기각하고 무죄의 원심을 확정한 사례가 있다. 항소심과 상고심을 합하면 7건의 사건 중 5건에서 무죄판결이 선고되었다.

대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도4933 판결.

다. 소결

전반적으로 보아 부당해고로 인한 형사사건은 2002년 이후 많이 증가하였으나 무죄율이 높다는 것, 전반적인 양형이 매우 낮다는 것이 눈에 뛴다. 법원의 판결뿐만 아니라 수사기관의 처리상황도 이와 유사하다.

이것은 부당해고 중 본질적으로 민사적 분쟁에 불과하여 형사처벌의 가치가 없는 많은 사건들이 형사사건화 되었음을 보여주는 것이다. 즉, 형사처벌 가치가 없는 많은 사건은 근로자의 생존권의 보호라는 중대한 보호법익과는 달리 부당해고죄에 대하여 판사가 가벼운 형을 선고하게 하였고, 특히 정당하다는 개념은 매우 주관적이고 추상적인 개념이어서 어떠한 해고가 정당한 이유를 가지고 있는지의 여부를 구체화하거나 객관적으로 확정하기가 어렵다는 사정은 이러한 현상을 심화하였다.

이러한 문제점으로 인하여 대법원은 부당해고로 인정되는 경우 중에서도 사회통념상 처벌할 가치가 있는 것에 한하여 형사처벌의 대상으로 한다고 하면서 사용자가 지나치게 광범위하게 처벌되는 것을 막아 보고자 하였지만 여기서 말하는 사회통념상 적합하다는 것도 매우 주관적이고 추상적인 개념인 것은 마찬가지이고, 상급심에서의 높은 무죄율은 이로 인한 1심 판사의 혼란을 보여주는 것이라 생각한다.

III. 현행 법규정

1. 개요

개정 해고법제의 가장 큰 변화는 일반적인 부당해고에 대한 형사처벌을 폐지하고 구제명령의 실효성을 확보하기 위해 금전보상제와 이행강제금제도를 도입한 것이다.

앞서 본 바와 같이 일반적인 부당해고에 대한 형사처벌은 많은 비난을 받아왔고 그 효율성도 의문시되었다. 그리하여 2003년 노사관계제도선진화연구위원회는 부당해고에 대한 벌칙조항의 삭제를 제안하였고, 개정된 근로기준법은 이를 받아들여 벌칙조항을 삭제하는 대신 부당해고 구제제도의 효율성 확보를 위하여 금전보상제와 이행강제금제를 도입하였다.

이철수, 앞의 논문, 6-7면.

2. 부당해고죄의 삭제

가. 일반적 부당해고죄의 삭제

개정 근로기준법은 제110조에서 제30조 제1항을 삭제하여 일반적인 부당해고에 대한 처벌규정을 삭제하였고, 부칙에서 그 시행일은 2007. 7. 1.로 하고 법 시행 전에 행한 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의하도록 하였다. 2007. 4. 11. 전문개정된 현 근로기준법은 제23조 제1항에서 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(이하 “부당해고등”이라 한다)을 하지 못한다고 규정하고 있는바, 제107조의 벌칙에서 제23조 제1항을 배제하여 개정 근로기준법과 같이 일반적인 부당해고에 대한 형사처벌규정을 삭제하였고, 부칙 제1조에서 현 근로기준법은 공포한 날로부터 시행하되 제23조 제1항과 제107조는 2007. 7. 1.부터 시행하며, 부칙 제15조에서 이 법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙 규정을 적용할 때에는 종전의 규정에 따르도록 하여 개정 근로기준법과 동일하게 규정하고 있다.

그리하여 현재 우리의 근로기준법은 일반적인 부당해고의 처벌규정은 두고 있지 않으나 2007. 6. 30.까지의 부당해고에 대하여는 종전의 법률이 적용되도록 되어 있고, 그 외의 개별적인 부당해고에 대한 처벌규정은 그대로 유지되고 있다.

나. 개별적 부당해고에 대한 처벌규정

① 근로기준법 제6조(균등한 처우) : 사용자는 근로자에 대하여 남녀의 성을 이유로 차별적 대우를 하지 못하고, 국적･신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다.

벌칙: 500만원 이하의 벌금(근로기준법 제114조 제1호)

② 근로기준법 제23조(해고 등의 제한) 제2항 : 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전ㆍ산후의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다. 다만, 사용자가 제84조에 따라 일시보상을 하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 그러하지 아니한다.

벌칙: 5년 이하의 징역 또는 3000만원 이하의 벌금(근로기준법 제107조)

③ 근로기준법 제26조(해고의 예고) 제1항 : 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일전에 예고를 하여야 하고, 30일전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 보상임금을 지급하여야 한다. 다만, 천재ㆍ사변 기타 부득이한 사유로 사업계속이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 노동부령이 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그러하지 아니한다.

벌칙: 2년 이하의 징역 또는 1000만원 이하의 벌금(근로기준법 제110조 제1호)

④ 근로기준법 제104조(감독기관에 대한 신고) 제2항 : 사용자는 제1항의 통보를 이유로 근로자에게 해고나 그 밖에 불리한 처우를 하지 못한다.

벌칙: 2년 이하의 징역 또는 1000만원 이하의 벌금(근로기준법 제110조 제1호)

⑤ 노동조합 및 노동관계조정법 제81조(부당노동행위) : 사용자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위(이하 “부당노동행위”라 한다)를 할 수 없다

1. 근로자가 노동조합에 가입 또는 가입하려고 하였거나 노동조합을 조직하려고 하였거나 기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 근로자에게 불이익을 주는 행위

5. 근로자가 정당한 단체행위에 참가한 것을 이유로 하거나 또는 노동위원회에 대하여 사용자가 이 조의 규정에 위반한 것을 신고하거나 그에 관한 증언을 하거나 기타 행정관청에 증거를 제출한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위

벌칙: 2년 이하의 징역 또는 2000만원 이하의 벌금(노동조합 및 노동관계조정법 제90조)

⑥ 남녀고용평등법 제11조(정년ㆍ퇴직 및 해고) 제1항 : 사업주는 근로자의 정년ㆍ퇴직 및 해고에 있어서 남녀를 차별하여서는 아니된다.

벌칙: 5년 이하의 징역 또는 3000만원 이하의 벌금(남녀고용평등법 제37조 제1항)

⑦ 남녀고용평등법 제14조(직장내 성희롱 발생시 조치) 제3항 : 사업주는 직장내 성희롱과 관련하여 피해주장을 제기한 근로자 또는 피해를 입은 근로자에게 해고 그 밖의 불이익한 조치를 취하여서는 아니된다.

벌칙: 3년 이하의 징역 또는 2000만원 이하의 벌금(남녀고용평등법 제37조 제2항)

⑧ 남녀고용평등법 제19조(육아휴직) 제3항 : 사업주는 제1항의 규정에 의한 육아휴직을 이유로 해고 그 밖의 불리한 처우를 하여서는 아니되며, 육아휴직 기간동안은 당해 근로자를 해고하지 못한다. 다만 사업을 계속할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

벌칙: 3년 이하의 징역 또는 2000만원 이하의 벌금(남녀고용평등법 제37조 제2항)

다. 금품 미청산에 대한 형사처벌

구 근로기준법 제36조는 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금･보상금 기타 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다고 규정하고 있었고, 같은 법 제112조는 위 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있었다. 위 처벌규정도 민사책임을 형사화 한 것이라는 비난을 받을 소지가 있음에도 일반적인 부당해고죄와는 달리 현재의 근로기준법에도 처벌규정의 위치만 제109조 제1항으로 바뀌어 그대로 존속하고 있다.

이와 관련하여 대법원도 위 규정을 문리대로 해석하는 경우 처벌범위가 지나치게 확대되는 문제점을 고려하여 근로기준법에서 규정하는 임금 등의 기일 내 지급의무위반죄는 사용자가 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 지급 기일 내에 임금 등을 지급할 수 없었던 불가피한 경우뿐만 아니라 기타의 사정으로 사용자의 임금부지급에 고의가 없거나 비난할 수 없는 경우에도 그 죄가 되지 않는다고 해석하여 왔다. 불가피성에 관하여는 사용자가 그 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나, 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 지급기일 내에 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 사회통념에 비추어 인정되는 경우에만 면책되는 것이고, 단순히 사용자가 경영부진 등으로 자금압박을 받아 이를 지급할 수 없었다는 것만으로는 그 책임을 면할 수 없으며, 임금이나 퇴직금을 기일 안에 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 있었는지 여부를 판단함에 있어서는, 사용자가 퇴직 근로자 등의 생활안정을 도모하기 위하여 임금이나 퇴직금 등을 조기에 청산하기 위해 최대한 변제노력을 기울이거나 장래의 변제계획을 분명하게 제시하고 이에 관하여 근로자 측과 성실한 협의를 하는 등, 퇴직 근로자 등의 입장에서 상당한 정도 수긍할 만한 수준이라고 객관적으로 평가받을 수 있는 조치들이 행하여졌는지 여부도 하나의 구체적인 징표가 될 수 있다고 판시하여 그 판단기준을 제시하였다.

대법원 1998. 6. 26. 선고 98도1260 판결. 대법원2004. 12. 24. 선고 2004도6969 판결.

대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도9230 판결.

고의의 인정여부와 관련하여서는 임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 개정 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 할 것이며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에 대한 같은 법 제112조, 제36조 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안 된다고 판시하고 있다.

대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결, 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005도1089 판결.

라. 검토

앞서 본 바와 같이 일반적인 부당해고죄가 많은 문제점이 있는 것임을 고려하면 이를 폐지한 것은 긍정적으로 받아들일 수 있다. 그러나 현재에도 2007. 7. 1. 이전의 사건들에 대하여는 일반적인 부당해고죄가 적용되며, 민사책임의 형사책임화의 위험성이 있다는 점에서 유사한 문제점이 있는 임금 등의 기일 내 지급의무 위반죄는 그대로 존속하고 있으므로 향후 이와 관련한 법 해석을 함에 있어서는 일반적인 부당해고죄가 폐지되게 된 이유를 이해하고 제한해석하려는 노력이 요구된다 할 것이다.

이에 대하여는 이견이 있음은 앞서 본 바와 같다.

개별적인 부당해고와 관련한 처벌규정은 일반적인 부당해고죄와는 달리 해고의 이유가 구체적으로 특정되어 있어 별 문제는 없다고 판단된다. 외국의 예를 검토하여 보아도 개별적으로 특정한 이유로 인한 해고를 금지하는 규정은 두고 있으며 이를 위반하는 경우 프랑스와 일본에서는 엄한 벌칙규정까지 두고 있다.

이정, 앞의 논문, 2, 19면.

하지만, 부당노동행위와 관련하여서는 그 구제제도를 별도로 두고 있고 그 실효성도 의심스러우며 오히려 노사간의 문제에 국가가 형벌권으로 개입함으로써 노사자치에 역행하는 결과를 낳을 수가 있다는 점에서 문제가 있다. 나머지 규정들도 전반적으로 그 벌칙이 너무 무겁고 규정간의 형평성을 결한 듯한 느낌이 들어 전반적으로 형량을 조정할 필요가 있다.

이정, 앞의 논문, 22면(일본의 경우 특별한 해고제한규정에 위반하면 처벌의 대상이 되나 그 제재의 내용이 통일되어 6개월 이하의 징역 또는 30만엔 이하의 벌금형으로 규정되어 있다)

3. 금전보상제

가. 도입과정

부당해고시 원직복직과 임금지급을 구제방식으로 하는 기존의 제도는 당사자간에 근로관계의 지속을 객관적으로 기대하기 어려운 경우에도 일률적으로 해고무효에 따른 근로관계의 존속을 인정하는 경직된 결과를 초래하였고, 해고무효판결이 있어도 취업청구권의 부수적 성격으로 말미암아 복직자체를 강제하거나 실력으로 실현시킬 수 있는 것인가에 관하여 의문이 있었다.

앞의 노사관계법･제도 선진화 방안, 135면.

이에 관한 외국의 사례를 본다.

① 영국의 경우에는 부당해고로 판단되는 경우 노동법원은 1차적으로 복직 또는 재고용을 명하되 그것이 불가능한 경우에는 2차적 구제로서 금전보상을 명한다. 금전보상은 복직 또는 재고용보다 우선할 수 없음에도 불구하고 실제로는 부당해고 근로자의 5% 미만이 복직 또는 재고용의 구제를 받고 있을 정도로 금전보상이 압도적이다.

강현주, “영국의 부당해고 구제제도”, 노동법연구 14호, 2003, 106면.

② 독일의 경우에는 위법･부당한 해고에 대하여 그 법적 효과를 부인하는 것을 원칙으로 하고 있으나, 독일에서도 해고소송으로부터 근로자를 보호하고 해고분쟁을 효율적으로 해결하기 위하여 일정한 보상금을 지불하는 대가로 근로관계를 종료시키는 해소판결(Auflösungsurteil)을 인정하고 있다. 해소판결은 보통해고나 즉시해고가 부당하여 해고가 무효로 된 경우 및 해고가 양속이나 신의칙에 반하여 무효로 된 경우에도 인정된다.

이정, 앞의 논문, 11-12면.

③ 프랑스의 경우 대부분의 해고사건이 노동심판소에서 해결되며 사용자에 의한 해고에 “진실하고 중대한 사유”가 존재하는지의 여부가 해고의 정당성의 기준이 된다. 노동심판소는 이 기준에 따라 해고의 정당성을 판단하나, 위법해고나 부당해고의 경우라도 첫째, 해고자체는 유효로 하면서 위법 내지는 불법한 해고에 대한 손해배상을 명하는 경우, 둘째, 해고의 법적효과를 부정함과 동시에 손해배상을 명하는 경우, 셋째, 해고를 무효로 하여 복직명령을 내리는 경우 등 여러 사정을 고려하여 가장 실효성이 있는 구제방법을 선택하게 된다.

이정, 앞의 논문, 15-16면.

④ 일본의 경우 해고를 제한하는 일반적 규정을 두고 있지 않았지만 법원은 민법 제1조 제3항의 일반적인 권리남용 금지 규정에 기초하여 “해고권남용의 법리”를 실무상 정착시켰고, 이에 따르면 사용자의 해고권의 행사도 객관적으로 합리적인 이유가 없거나 사회통념상 상당하다고 인정할 수 없는 경우에는 권리남용이 되어 무효가 된다. 이와 같이 부당해고의 법적 효과로서 해고가 무효로 된다는 것이 확립된 법리이나 실제로는 사용자가 임금을 지급하는 한 근로자의 근로제공을 거부할 수 있기에 해고사건이 화해로 종결되는 경우가 대부분이다.

이정, 앞의 논문, 17-19면.

⑤ 미국의 경우 Common law상의 부당해고에 대한 접근방식은 부당해고로 인한 사용자의 법적책임을 손해배상으로서 해결하려는 것이었으며, 각종의 고용차별금지법은 이와는 달리 다른 어떤 구제수단도 근로자의 부당한 직업상실로 인한 손해를 완전히 보상할 수 없기 때문에 보복적 해고에 대한 가장 적절한 구제수단으로서 복직을 선호하고 있다. 하지만 복직명령이 의무적인 것은 아니고 일자리가 친밀하고 개인적인 인간관계를 요구하는 데 양당사자의 적대감과 불신으로 인하여 그러한 인간관계가 더 이상 유지될 수 없는 경우 등 특별한 경우에는 복직명령을 인용하지 아니할 수 있다.    이와 같이 대부분의 나라에서는 부당해고로 판명된 경우에도 사용자가 복직을 수용하지 않으면 금전적 배상과 함께 근로관계를 종료시키고 있으며 이는 계속적 계약관계로서의 성격을 지니고 있는 근로관계의 본질에 비추어 타당한 것이다. 우리나라에서도 부당해고의 경우 원직복귀와 임금지급이라는 일률적인 구제제도보다 해고분쟁의 내용과 성격, 당사자의 의사 등을 고려하여 더욱 다양한 구제내용과 방식의 인정이 필요하며, 특히 복직이 현실적으로 기대될 수 없는 경우에까지 원직복직명령을 내리는 것은 근본적인 문제가 있다. 이에 따라 노사관계선진화연구위원회는 부당해고임을 전제로 노사당사자의 신청에 의하여 보상금을 지급하고 고용관계를 종료할 수 있도록 하는 금전보상제의 도입을 제안하였고 결국 현 근로기준법에 도입되게 되었다.

拙稿, “미국의 부당해고 구제제도”, 서울법대 석사학위논문, 1998, 104-112면.

앞의 노사관계법･제도 선진화 방안, 136면.

나. 금전보상제의 내용

(1) 법 규정

현 근로기준법 제30조 제1항은 노동위원회가 부당해고등의 구제신청에 대하여 심문을 끝내고 부당해고등이 성립한다고 판정하면 사용자에게 구제명령을 하여야 하며, 부당해고등이 성립하지 아니한다고 판정하면 구제신청을 기각하는 결정을 하여야 한다고 규정하고 있으며, 제3항은 노동위원회가 제1항에 따른 구제명령(해고에 대한 구제명령만을 말한다)을 할 때에 근로자가 원직복직을 원하지 아니하면 원직복직을 명하는 대신 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다고 규정하고 있다.

(2) 의의

부당해고에 대한 금전보상은 부당해고 구제명령에 대해 근로자가 복직을 희망하지 않는 경우에 노동위원회가 원직복직에 대신하여 금전보상 지급의 구제명령을 할 수 있는 제도로서 정당한 이유 없는 해고에 대한 구제방식을 다양화함으로써 권리구제의 실효성을 제고하고 근로관계 단절상태의 장기화를 방지하여 근로관계를 조속히 안정시키기 위한 것이다. 이는 노동위원회의 구제명령의 하나로서 공법상의 구제조치이기에 근로자와 사용자간의 사법상의 권리의무관계에 직접 영향을 미치는 것은 아니므로, 노동위원회의 보상금 지급명령을 사용자가 이행하지 않는다면 근로자가 이행명령에 기하여 민사법상의 직접 집행을 할 수는 없을 것이다.

노사관계 선진화 입법 설명자료, 노동부, 2007. 1., 83면.

대법원 1996. 4. 23. 선고 95다53102 판결.

同旨, 이철수, 앞의 논문, 8면.

(3) 요건

노동위원회의 보상금 지급명령을 위해서는 우선 노동위원회가 부당해고가 성립한다고 판정하여야 하며 근로자가 윈직복귀를 원하지 아니하는 경우에만 인정된다. 부당해고에 대한 구제방법으로 원직복직 대신에 금품을 지급하고 근로관계를 종료시키고자 하는 것이므로 부당해고 이외의 휴직, 정직, 전직, 감봉 기타의 징벌에 대한 구제명령에는 적용되지 않는다. 선진국에서는 사용자의 신청 또는 사회통념상 근로관계의 유지가 객관적으로 어려운 경우 등 폭넓게 금전보상제를 운영하고 있으나 우리나라는 노사관계 여건상 사용자에게 금전보상제 신청권을 부여할 경우 복직을 회피하기 위한 수단으로 금전보상제도를 악용하는 등 남용이 우려된다는 지적이 있어 근로자가 원직복직을 희망하지 않은 경우에 한하여 금전보상제를 제한적으로 운영하게 되었다.

김홍영, “부당해고에 대한 금전보상제의 도입에 따른 쟁점사항”, 조정과 심판 28호, 2006, 8면.

앞의 노동관계 선진화 입법 설명자료 82-84면.

(4) 보상금액

노동위원회가 보상금 지급명령을 내리는 경우에는 보상금액을 기재하여야 하는데 현 근로기준법 제30조 제3항에는 “근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품”이라고만 규정되어 있고, 더 상세한 금품산정 기준에 대하여 근로기준법 시행령이나 시행규칙 등에 위임하고 있지도 않아 구체적으로 보상금액을 어떻게 정할 것인지가 문제된다. 보상금 결정에 대한 구체적인 기준을 법령에 명시하지 아니한 것은 보상금의 내용 중 해고기간 동안의 임금상당액은 객관적으로 계산될 수 있지만 위로금은 단순한 위반인지 중대한 위반인지의 여부, 근로자의 귀책사유 등 다양한 변수를 고려하여야 하는데 이러한 다양한 변수를 포괄하는 하나의 기준을 마련하기는 쉽지 않으며 오히려 획일적인 기준의 마련이 구체적 타당성을 결할 수 있으므로 판정기관이 개별사안에 따라 적절하게 보상금 액수를 결정할 수 있도록 하기 위함이다.

김홍영, 앞의 논문, 8-9면.

앞의 노동관계 선진화 입법 설명자료 84-85면.

해고기간 동안의 임금상당액의 산정과 관련하여서는 기존의 부당해고기간 중의 임금산정에 관한 대법원 판례가 축적되어 있어 이를 준용하여 산정하면 될 것이다.

해고 기간 중 종기를 언제로 할 것인지가 문제될 수 있으나 민사소송의 변론종결시와 같이 당사자의 의사 및 복직여부를 최종적으로 확인할 수 있는 심문종결시를 기준으로 하는 것이 일응 무난해 보인다. 하지만 근로자의 금전보상금 신청의 법적의미를 사용자의 해고에 의한 근로계약 해지의 의사표시를 받아들이는 것으로 본다면 임금상당액의 계산은 그 시점까지로 제한되어야 하는 것이 아닌가 하는 의문이 생길 수 있다. 이를 심문종결시 이후의 장래의 계약해지의 의사표시로 본다고 하더라도 적어도 근로자가 그 시점에서 자신의 근로제공의 의사가 없음을 명시적으로 표시한 것으로 보아야 하므로 민사소송에 의한 임금청구시에는 여전히 문제가 될 수 있다.

同旨, 김홍영, 앞의 논문, 10면.

중간수입의 공제와 관련하여 금전보상금을 산정함에 있어서 근로자에게 중간수입이 있더라도 공제하여서는 안 된다는 견해가 있다. 금전보상금 중 back pay와 기타의 위로금이 명확히 구분될 수 있다면 이러한 견해는 문제가 될 수 있다. 즉, 해고기간 동안의 임금상당액은 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 지급받을 수 있었던 임금에 상당하는 금액으로서 실제로 근로한 것은 아니므로 근로의 대가인 임금은 아니고 사용자의 위법한 해고로 인한 임금 상당의 손해액이라고 봄이 상당하다. 그렇다면 손해배상에 있어서의 기본 원리인 손해의 공평한 부담원리에 기초한 중간수입공제를 보상금 산정에 있어 고려하지 못할 이유가 없다. 또한 노동위원회의 구제명령은 사용자에게 공법상의 의무만을 부담시킬 뿐이어서 사용자가 이행을 거부하는 한 민사소송을 할 수밖에 없는데 사용자가 중간수입공제와 관련한 입증자료를 갖고 있다면 구제명령의 이행을 거부하고 민사소송에 의한 판결을 받고자 할 것이고, 민사소송에서는 중간수입공제를 인정하고 있으므로 노동위원회의 구제명령에서 이를 공제하지 않는 것은 구제명령의 권위만을 약화시키고 당사자의 번거로움만을 조장할 뿐이기 때문이다. 하지만, 현재의 근로기준법 제30조 제3항이 보상금액을 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품이라고 명문으로 규정하고 있고 그 금품 속에는 뒤에서 보는바와 같이 근로자가 새로이 취업하기까지의 장래의 수입상실에 대한 보상, 부당해고로 인한 고통 등에 대한 위자의 의미가 모두 포함된 것이므로 보상액 산정에 있어 중간수입을 공제하지 않았다고 하더라도 위법이라고 단정하기 어렵다. 오히려 위와 같은 의미가 포함된 금전보상액이 중간수입을 공제함으로써 결과적으로 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당에도 미치지 못하게 된다면 법 위반의 문제가 생길 수 있을 것이므로 법원은 가급적 노동위원회의 재량을 존중함이 바람직하다. 다만, 근로자의 금전보상금 청구를 사용자의 해고의 의사표시를 수용한 것으로 본다면 그 시점에서 근로관계는 합의해지된 것으로 보아야 하고 중간수입이 있는 경우는 근로자가 부당해고기간 동안 다른 직장을 얻은 경우가 많을 것인데 민사소송으로 가는 경우에는 법원은 근로계약의 합의해지시까지의 임금에서 중간수입을 공제하여야 한다. 현재 판례는 예외적인 경우에 부당해고의 불법행위 성립을 인정하고 그 경우가 아니면 위자료를 인정하지 아니하고 있는바 위자료가 인정되지 않은 경우에는 사용자가 지급하여야 할 임금이 중간수입을 공제한 금액이 되어 노동위원회의 금전보상액과 차이가 생길 수밖에 없는데 이 불일치를 어떻게 해결할 것인지가 문제이다. 근로자에 대한 금전보상금은 한 번 지급하면 사용자가 이를 돌려받기는 사실상 곤란하므로 중간수입 미공제를 이유로 노동위원회의 구제명령불이행으로 인한 이행강제금부과에 대하여 사용자가 불복하여 온 경우 법원이 어떻게 대응할 것인지도 문제이다.

김홍영, 앞의 논문, 11-12면.

同旨, 김홍영, 앞의 논문, 10면.

해고기간 동안의 임금상당액을 초과하는 금액을 산정함에는 아무런 규정이 없이 노동위원회의 재량에 일임하고 있어 오히려 어려움이 발생한다. 근로자가 새로이 취업하기까지의 장래의 수입상실, 부당해고로 인한 정신적･육체적 고통, 해고에 있어서의 사용자의 악의성, 근로자의 과실정도, 사용자의 자력 등 모든 요소를 고려하여 합리적으로 산정하여야 할 것이다. 이러한 임금상당액을 초과하는 금액은 현재 특별한 경우에만 위자료를 인정하는 판례의 태도로 인하여 민사소송에서는 인정이 쉽지 않으므로 노동위원회가 일반적인 사안에서 이를 인정한다면 민사소송결과와의 불일치 문제가 생길 수 있다.

4. 이행강제금

가. 도입과정

노사관계제도 선진화 연구 위원회에서는 2003. 11. 부당해고에 대한 일반적 벌칙규정을 삭제하는 대신 확정된 노동위원회의 구제명령을 정당한 이유 없이 위반한 경우에는 제재가 가능하도록 할 것을 예시하면서 구제명령의 실효성 제고 방안을 강구할 것을 제안하였으나 구체적인 방안은 제시하지 못하였다. 그 후 2006. 9. 11. 민주노총을 제외한 노사정대표자들이 부당해고의 벌칙조항을 삭제하되, 노동위원회의 구제명령에 대해 이행을 명하도록 하고 이행담보 수단으로 이행강제금을 부과하며, 확정된 이행명령을 이행하지 않을 경우 형사처벌 또는 과태료를 부과하기로 합의하였다. 이에 의하여 현 근로기준법은 제33조에서 이행강제금에 관하여 규정하고 제11조에서 확정된 구제명령에 대한 벌칙을 규정하기에 이르렀다. 이는 종래 정당한 이유가 없는 해고 등에 관하여 노동위원회가 구제명령을 하였음에도 사용자가 이를 이행하지 아니한 경우 적절한 이행확보수단이 마련되지 않아 구제의 실효성이 적다는 비판이 있었는데 이를 수용하여 사용자에게 이행강제금을 부과함으로써 구제명령의 신속한 이행을 확보하고자 하는 것이다.

앞의 노사관계법･제도 선진화 방안, 140-141면.

이철수, 앞의 논문, 4면.

이철수, 앞의 논문, 12면.

나. 의의

이행강제금은 정해진 기한까지 의무를 이행하지 않을 때에 일정한 금전적 부담을 과할 뜻을 미리 계고함으로써 의무자에게 심리적 압박을 주어 그 의무를 이행하게 하려는 행정상 강제집행의 하나이다. 현 근로기준법상의 이행강제금과 확정된 구제명령에 대한 처벌조항의 법적 성격은 다르다. 이행강제금은 장래에 있어서의 의무이행을 확보한다는 점에서 과거의 의무이행에 대한 제재로서의 행정벌과 구별되며, 행정벌은 일사부재리의 원칙이 적용되어 동일한 의무위반사항에 대하여 반복적으로 부과될 수 없지만 이행강제금은 의무이행이 있을 때까지 계속적인 부과가 가능하고, 행정벌은 의무위반에 대한 제재로서 위반자의 주관적인 인식인 고의･과실이 필요하나 이행강제금은 행정상의 의무 불이행이 있는 경우에 장래에 의무의 이행을 강제하는 수단이므로 의무불이행이라는 객관적 사실만을 전제로 할 뿐 주관적 요건이 불필요하다.

이철수, 앞의 논문, 12면.

이철수, 앞의 논문, 13면.

이행강제금 제도의 도입은 구제명령이 확정되기 이전에도 이행될 필요가 있고 구제명령의 이행을 확보하기 위하여 형벌이 아닌 경제적 제재 수단을 우선적으로 이용한다는 점에서 긍정적으로 평가되고 있다. 다만 현재 이행강제금 제도는 부당해고 구제명령에 대하여만 적용되고 부당노동행위 구제명령에 대하여는 기존의 긴급이행명령제도가 그대로 적용된다. 이에 대하여는 부당노동행위 구제명령이나 부당해고 구제명령 모두 구제명령이 내려진 즉시 신속히 이행되어야 구제명령으로서의 실효성이 유지된다는 점에서 동일하고 잠정적 이행확보보다 즉시 이행확보가 적절하다는 점에서 향후 이행강제금 제도로의 일원화가 요청된다는 견해가 있다. 하지만 긴급이행명령의 경우 본안사건을 다루는 법원이 여러 사정을 종합적으로 고려하여 직접 명하는 것이므로 한 번 발령되면 쉽게 정지되기 어려울 것이나, 이행강제금의 경우에는 노동위원회가 일정한 기준에 의하여 일정한 경우에 획일적으로 부과할 것이므로 제반 사정을 고려하여 탄력적으로 대응하기 힘들다는 근본적인 문제가 있고, 구제명령의 내용도 법원에서 궁극적으로 받아들일 수 있는 구제내용과의 사이에 차이가 있을 수 있다. 그리하여 설사 이행강제금의 입법의도가 노동위원회의 구제명령이 일단 이행되도록 함에 있다고 하더라도 구제명령에 사용자가 불복하는 경우 법원에 의하여 사실상 그 집행이 정지되는 경우가 많지 않을까 우려된다.

김재호･김홍영, “부당해고구제명령 불이행에 대한 이행강제금 부과”, 노동법연구 21호, 2006, 122면.

김재호 등, 앞의 논문, 122면.

다. 부과

이행강제금은 노동위원회가 구제명령(구제명령을 내용으로 하는 재심판정을 포함한다)을 받은 후 이행 기한까지 구제명령을 이행하지 아니한 사용자에게 부과하며, 이행강제금의 부과대상이 되는 구제명령은 초심구제명령과 재심구제명령을 모두 포함하고 구제명령의 확정여부를 묻지 않는다. 이행강제금의 액수는 1회에 2천만원 이하이고 최초의 구제명령을 한 날을 기준으로 매년 2회의 범위 내에서 구제명령이 이행될 때까지 반복하여 이행강제금을 부과･징수하되 2년을 상한으로 한다. 이러한 제한에 대하여 노동위원회의 구제명령을 이행하지 아니한 사용자에게 불이행 상태를 고착시킬 수 있는 길을 열어주게 되므로 궁극적인 목적인 원상회복을 달성하기까지 불이행상태가 존재하는 한 계속하여 부과하는 것이 타당하다는 견해가 있다. 하지만, 확정된 구제명령에 대한 처벌규정이 별도로 있을 뿐만 아니라 구제명령은 공법상의 효력밖에 없지만 근로자가 민사소송을 하는 경우에는 법원의 판결에 따라 강제집행이 가능하다. 또한 장기에 걸쳐 이행명령을 이행하지 아니하는 경우는 사용자가 나름대로의 이유가 있어 구제명령에 불복하여 해고의 정당성을 다투고 있을 것인데 계속하여 이행강제금을 부과하는 것이 어떤 의미가 있는지 의문이다. 즉, 이행강제금의 액수가 적지 않고 복직 및 back pay 지급명령의 경우 근로자를 복직시키면 사용자는 근로제공을 받을 수 있어 후에 해고가 부당해고로 판정되어도 손해가 없으며, 금전보상금의 경우 부당해고를 전제로 한 것이므로 후에 해고의 정당성이 인정되면 이론상 근로자로부터 지급한 금전보상금을 돌려받을 수 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 사용자는 구제명령을 이행하려 것이다. 그럼에도 불구하고 사용자가 구제명령을 이행하지 않는 경우는, 복직명령의 경우에는 해고된 근로자의 업무가 보안업무나 전산업무 등과 같이 사용자와의 신뢰관계가 깨어진 근로자가 마음만 먹으면 얼마든지 사용자에게 회복불가능한 손해를 가할 위험성이 있는 경우가 많을 것이고, 금전보상금의 경우에는 사용자가 해고의 정당성에 대하여 확신이 있거나 근로자에게 중간수입이 있어 설사 부당해고로 인정되어도 민사소송에서 일부승소가 가능함에도 일단 금전보상금을 지급하면 그 회수가 불가능하다고 판단하는 경우가 많을 것이다. 이러한 경우 노동위원회의 지침에 따른 경직된 일률적인 이행강제금의 계속부과는 바람직하지 못할 뿐만 아니라 큰 부작용을 야기할 수 있는 것임을 알아야 한다.

근로기준법 제33조 제1, 5항.

이철수, 앞의 논문, 14면.

이행강제금을 부과하는 위반행위의 종류와 위반 행위에 따른 금액은 대통령령으로 정하게 되어 있는바, 2007. 6. 29. 전문개정된 근로기준법 시행령 제13조는 법 제33조 제4항에 따른 위반행위의 종류와 위반정도에 따른 이행강제금의 부과는 별표 3에 따라 정당한 이유 없는 해고에 대한 구제명령을 이행하지 아니한 자는 500만원 이상 2000만원 이하의 이행강제금을 부과하되, 구체적인 이행강제금의 금액은 위반행위의 종류에 따른 부과금액의 범위에서 위반행위의 동기, 고의･과실 등 사용자의 귀책정도, 구제명령 이행을 위한 노력의 정도, 구제명령을 이행하지 아니한 기간 등을 고려하여 결정하도록 규정하고 있다.

근로기준법 제33조 제4항

이행강제금의 부과절차는 다음과 같다.

① 노동위원회가 이행강제금을 부과하기 30일 전까지 이행강제금을 부과･징수한다는 뜻을 사용자에게 미리 문서로써 알려 주어야 한다. 이때에는 10일 이상의 기간을 정하여 구술 또는 서면(전자문서를 포함한다)으로 의견을 진술할 수 있는 기회를 주어야 한다. 이 경우 지정된 기일까지 의견진술이 없는 때에는 의견이 없는 것으로 본다.

근로기준법 제33조 제2항.

근로기준법 시행령 제11조 제3항.

② 이행강제금을 부과할 때에는 이행강제금의 액수, 부과사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기방법 및 이의제기기관 등을 명시한 문서로써 하여야 한다. 납부기한은 이행강제금의 부과통지를 받은 날부터 15일 이내로 하되, 천재･사변, 그 밖의 부득이한 사유가 발생하여 위 납부기한 내에 이행강제금을 납부하기 어려운 경우에는 그 사유가 없어진 날로부터 15일 이내의 기간을 납부기한으로 할 수 있다. 이행강제금의 징수절차는 국고금관리법 시행규칙을 준용하며, 이 경우 납입고지서에는 이의제기 방법 및 기간을 함께 적어야 한다. 노동위원회는 구제명령을 받은 자가 구제명령을 이행하면 새로운 이행강제금을 부과하지 아니하되, 구제명령을 이행하기 전에 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다. 또한 노동위원회는 이행강제금 납부의무자가 납부기한까지 이행강제금을 내지 아니하면 기간을 정하여 독촉을 하고 지정된 기간에 제1항에 따른 이행강제금을 내지 아니하면 국세 체납처분의 예에 따라 징수할 수 있다. 근로자는 구제명령을 받은 사용자가 이행기한까지 구제명령을 이행하지 아니하면 이행기한이 지난 때부터 15일 이내에 그 사실을 노동위원회에 알려줄 수 있다.

근로기준법 제33조 제3항.

근로기준법 시행령 제12조 제1, 2항.

근로기준법 시행규칙(2007. 7. 24. 전문개정) 제6조.

근로기준법 제33조 제6항.

근로기준법 제33조 제7항.

근로기준법 제33조 제8항.

노동위원회는 첫째, 구제명령을 이행하기 위하여 사용자가 객관적으로 노력하였으나 근로자의 소재불명 등으로 구제명령을 이행하기 어려운 것이 명백한 경우나 둘째, 천재·사변, 그 밖의 부득이한 사유로 구제명령을 이행하기 어려운 경우에는 직권 또는 사용자의 신청에 따라 그 사유가 없어진 뒤에 이행강제금을 부과할 수 있다.

근로기준법 시행령 제14조.

라. 반환

노동위원회는 중앙노동위원회의 재심판정이나 법원의 확정판결에 따라 노동위원회의 구제명령이 취소되면 직권 또는 사용자의 신청에 따라 이행강제금의 부과·징수를 즉시 중지하고 이미 징수한 이행강제금을 반환하여야 한다. 이행강제금을 반환하는 때에는 이행강제금을 납부한 날부터 반환하는 날까지의 기간에 대하여 노동부령으로 정하는 이율을 곱한 금액을 가산하여 반환하여야 하는바, 그 이율은 국세기본법 시행규칙 제13조의 2에 따른 국세환급금가산금의 이율로서, 「은행법」에 의한 은행업의 인가를 받은 금융기관으로서 서울특별시에 본점을 둔 금융기관의 1년만기 정기예금 이자율의 평균을 감안하여 국세청장이 정하여 고시하는 이자율을 말한다. 이행강제금의 반환절차에 관하여도 국고금관리법 시행규칙을 준용한다. 2007. 9. 30. 현재는 2006. 5. 1.부터 시행되고 있는 국세청장이 고시한 이자율이 적용되며 그 이자율은 1일 10만분의 11.5로서 약 연 4.2% 정도의 수준이다.

근로기준법 시행령 제15조 제1항.

근로기준법 시행령 제15조 제2항.

근로기준법 시행규칙 제7조 제1항.

근로기준법 시행규칙 제7조 제2항.

마. 불복

이행강제금에 관한 불복절차에 대하여는 먼저 구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문개정된 후 2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기까지의 것)의 이행강제금 부과에 대한 불복절차를 검토할 필요가 있다. 구 건축법 이전에는 위법건축물의 건축주에 대하여 건축법은 과태료에 처할 수 있다고 규정하고 있었는데, 구 건축법에 의하여 이행강제금 제도가 도입되었다. 헌법재판소는 이에 대하여 행정질서벌로서의 과태료는 과거의 행정법상 의무위반사실을 포착하여 그에 대하여 사후에 과하는 제재수단의 의미가 강한 것이므로 위법건축물의 시정이라는 행정목적 달성을 위하여 위와 같은 사후의 제재수단을 거듭하는 것은 적절하다고 할 수 없는바, 위법건축물에 대한 1회의 시정명령과 그 불응에 대한 과태료부과 후 위법건축물을 그대로 방치하는 것도 바람직하지 않다는 점에서 위법건축물의 시정을 위하여 구 건축법이 이행강제금 제도를 채택한 것은 타당한 입법적 개선이라고 판시하였다. 하지만 구 건축법은 제83조 제6항에서 이행강제금의 징수 및 이의절차에 과하여는 과태료에 관한 제82조 제3항 내지 제5항을 준용하도록 규정하고 있었다. 그리하여 대법원은 구 건축법 제82조 제3항, 제4항, 제83조 제6항에 의하면, 같은 법 제83조 소정의 이행강제금 부과처분에 불복하는 자는 그 처분의 고지를 받은 날로부터 30일 이내에 당해 부과권자에게 이의를 제기할 수 있고, 이의를 받은 부과권자는 지체 없이 관할법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 관할법원은 비송사건절차법에 의한 재판을 하도록 규정되어 있는바, 위 법규정에 의하면 건축법 제83조의 규정에 의하여 부과된 이행강제금 부과처분의 당부는 최종적으로 비송사건절차법에 의한 절차에 의하여만 판단되어야 한다고 보아야 할 것이므로 위와 같은 이행강제금 부과처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다고 판시하였다.

헌법재판소 1994. 6. 30. 선고 92헌바38 결정.

대법원 2000. 9. 22. 선고 2000두5722 판결.

그러나 위 판결에 대하여는 이행강제금은 과거비행에 대하여 제재를 가하는 것이 아니라 장래 의무이행을 강제하는 수단으로서 행정벌과는 근본적으로 그 성격을 달리하며 그 부과는 행정행위의 성격을 가지므로 그 불복은 일반적 행정쟁송절차에 따르는 것이 바람직하다는 비판이 있었다. 이를 수용하여 2005. 11. 8. 개정된 건축법은 구 건축법 제83조에 해당하는 제69조의 2에서 제6항을 삭제함으로서 이행강제금에 대한 불복시에 비송사건절차법에 의한 재판을 하도록 하는 규정을 없앰으로써 이행강제금에 대한 불복은 행정소송의 대상이 되었다. 근로기준법상의 이행강제금 부과처분에 대하여도 별도의 불복절차에 대한 규정이 없으므로 일반적인 행정소송절차에 따라 처리되어야 할 것이다. 구제명령의 적법성은 중앙노동위원회의 재심판정취소소송에서 다루어질 성질의 것이므로 이행강제금 취소소송에서는 구제명령의 적법성은 다툴 수 없다고 하나 앞서 언급한 바와 같이 구제명령이 취소되는 경우 이미 징수한 이행강제금에 소정의 이자까지 붙여 반환하여야 하고 구제명령의 내용이 법원의 궁극적인 구제내용과 차이가 있을 가능성이 크므로 구제명령의 내용 및 그 적법성을 검토하지 아니하고 이행강제금에 대한 불복사건을 처리할 수 있을지는 의문이다.

조태제, “행정집행제도의 문제점과 그 개선방안”, 법조 577호, 2004. 10.,114면.

김재호 등, 앞의 논문, 138면.

김재호 등, 앞의 논문, 138면.

5. 확정된 구제명령 불이행에 대한 처벌

가. 법 규정

개정전 근로기준법은 부당해고의 구제신청에 있어 노동조합 및 노동관계조정법 제82조 내지 제86조의 규정만을 준용하고 확정된 구제명령에 대한 처벌조항을 준용하는 규정을 두지 아니하여 구제명령의 실효성에 의문이 있었다. 현 근로기준법은 구제명령의 실효성 확보를 위하여 제31조 제3항에 따라 확정되거나 행정소송을 제기하여 확정된 구제명령 또는 구제명령을 내용으로 하는 재심판정을 이행하지 아니한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다는 규정을 신설하였다. 다만 이를 노동위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 죄로 규정하면서 검사는 이 죄에 해당하는 위반행위가 있음을 노동위원회에 통보하여 고발을 요청할 수 있도록 하였다. 이와 같이 고발권한을 노동위원회만 갖도록 한 것은 원직복직을 이행하지 않는 경우 이행강제금제도와 연계하여 운영하기 위한 것이다.

구 근로기준법 제 33조 제2항.

근로기준법 제111조.

근로기준법 제112조.

앞의 노동관계 선진화 입법 설명자료 94면.

나. 이행강제금과 처벌과의 관계

위 벌칙과 이행강제금은 구제명령의 실효성 확보를 목적으로 도입된다는 공통점이 있으나 벌칙은 확정된 구제명령을 이행하지 않은 자에게 부과가 가능한 것이고 이행강제금은 구제명령이 확정되거나 확정되지 않은 단계에서 모두 부과가 가능하므로 확정된 구제명령을 이행하지 않은 자에게는 벌칙과 이행강제금의 부과가 모두 가능하다는 결론에 이르게 된다. 그리하여 노동부는 향후 제도의 운영시에 구제명령을 이행하지 않는 자에게는 우선적으로 이행강제금을 부과하고 부과이후에도 이행하지 않는 경우에 벌칙을 부과할 예정이라 한다.

앞의 노동관계 선진화 입법 설명자료 95면.

일반적으로 이행강제금은 동일한 사건에 있어서 과태료 또는 형사벌과 병과될 수 있으며 이러한 경우 헌법 제13조 제1항에서 규정하고 있는 이중처벌 금지의 원칙에 위반되지 않는다고 보고 있고, 헌법재판소도 헌법 제13조 제1항이 정한 이중처벌금지의 원칙은 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사할 수 없도록 함으로써 국민의 기본권 특히 신체의 자유를 보장하기 위한 것이므로, 그 처벌은 원칙으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분을 모두 그에 포함된다고 할 수는 없다고 판시하였다. 하지만, 헌법재판소는 위 결정에서 행정질서벌로서의 과태료는 행정상 의무의 위반에 대하여 국가가 일반통치권에 기하여 과하는 제재로서 형벌(특히 행정형벌)과 목적·기능이 중복되는 면이 없지 않으므로, 동일한 행위를 대상으로 하여 형벌을 부과하면서 아울러 행정질서벌로서의 과태료까지 부과한다면 그것은 이중처벌금지의 기본정신에 배치되어 국가 입법권의 남용으로 인정될 여지가 있음을 부정할 수 없다고 하였다. 결국 헌법재판소는 첫째, 구 건축법 제54조 제1항에 의한 형사처벌의 대상은 당국의 허가 없이 건축행위 또는 건축물의 용도변경행위를 한 것임에 반하여, 동법 제56조의2 제1항에 의한 과태료는 건축법령에 위반되는 위법건축물에 대한 시정명령을 받고도 건축주 등이 이를 시정하지 아니할 때 과하는 것으로서 처벌 내지 제재대상이 되는 기본적 사실관계로서의 행위가 다르며, 둘째, 전자가 무허가건축행위를 한 건축주 등의 행위 자체를 위법한 것으로 보아 처벌하는 것인 데 대하여, 후자는 위법건축물의 방치를 막고자 행정청이 시정조치를 명하였음에도 건축주 등이 이를 이행하지 아니한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 제재를 과하는 것이므로 양자는 그 보호법익과 목적에서도 차이가 있고, 셋째, 무허가건축행위에 대한 형사처벌시에 위법건축물에 대한 시정명령의 위반행위까지 평가된다고 할 수 없으므로 시정명령 위반행위가 무허가건축행위의 불가벌적 사후행위라고 할 수도 없다는 이유로 구 건축법 제54조 제1항에 의한 무허가건축행위에 대한 형사처벌과 동법 제56조2 제1항에 의한 과태료의 부과는 헌법 제13조 제1항이 금지하는 이중처벌에 해당한다고 할 수 없다고 판시하였다. 행정상 간접적인 강제집행수단의 하나로서 집행벌에 해당하는 이행강제금은 과거의 행정법상 의무위반사실에 대한 제재수단의 의미가 강한 행정질서벌로서의 과태료와는 그 법적 성격에 있어 차이가 있으나 위법건축물의 시정이라는 동일한 행정목적 달성을 위하여 국가가 선택할 수 있는 수단의 차이에 불과한 것이고, 개인에게 있어서는 국가의 일반통치권에 기한 제재로서의 성질에 있어서는 동일하므로 헌법재판소는 건축법 제78조에서 벌금형 또는 징역형을 규정하고 있음에도 건축법 제83조 제1항에서 이행강제금을 부과하는 것이 이중처벌금지원칙 위반이 아닌가에 대한 판단에 있어 헌법 제13조 제1항에서 말하는 처벌에 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분을 모두 포함시킬 수는 없다고 한 앞서의 원론적인 입장을 견지하면서도, 건축법 제78조에 의한 무허가 건축행위에 대한 형사처벌과 건축법 제83조 제1항에 의한 시정명령 위반에 대한 이행강제금의 부과는 그 처벌 내지 제재대상이 되는 기본적 사실관계로서의 행위를 달리하며, 또한 그 보호법익과 목적에서도 차이가 있으므로 헌법 제13조 제1항이 금지하는 이중처벌에 해당한다고 할 수 없다고 결론지었다.

이철수, 앞의 논문, 16면.

헌법재판소 1994. 6. 30. 선고 92헌바38 결정.

1991. 5. 13. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것.

헌법재판소 2004. 2. 26. 선고 2001헌바80, 84, 102, 103, 2002헌바26(병합) 결정.

그런데 위 건축법상의 이행강제금과 형사처벌은 위와 같이 그 처벌 내지 제재대상이 되는 기본적 사실관계가 법률의 규정상 다른 것으로 볼 수 있지만, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 부동산실명법이라 한다) 제5조 제1항 제1호에 규정된 과징금과 제7조 제1호의 형사처벌, 그리고 제6조 제2항의 이행강제금의 관계는 이와는 다소 차이가 있다. 부동산실명법 제5조 제1항 제1호는 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다는 위 법 제3조 제1항의 규정을 위반한 명의신탁자에 대하여 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위안에서 과징금을 부과하도록 규정함과 동시에 위 법 제7조 제1항은 제3조 제1항의 규정을 위반한 명의신탁자에 대하여 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있어 동일한 부동산실명법 제3조 제1항 규정위반에 대하여 형사처벌과 함께 과징금을 부과하고 있기 때문이다. 이와 함께 위 법 제6조 제2항은 이와는 별도로 제5조 제1항 제1호의 규정에 의한 과징금을 부과받은 자가 지체 없이 당해 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하기 아니한 경우에는 과징금부과일부터 1년이 경과한 때에 부동산평가액의 100분의 10에 해당하는 금액을, 다시 1년이 경과한 때에 부동산평가액의 100분의 20에 해당하는 금액을 각각 이행강제금으로 부과하도록 이행강제금에 관한 규정을 두고 있다.

헌법재판소는 부동산실명법상의 과징금은 명의신탁이라는 행위를 한 자에 대하여, 행정청이 명의신탁행위라는 일정한 법률위반행위로 인한 불법적인 이익을 박탈하거나, 혹은 부동산실명법상의 실명등기의무의 이행을 강제하기 위하여 의무자에게 부과·징수하는 금전이라고 설명하면서, 부동산실명법이 형사처벌과 함께 과징금을 부과하는 것이 이중처벌금지의 원칙에 위배되는지의 여부에 관하여 이중처벌금지에 관한 헌법 제13조 제1항에서 말하는 처벌은 원칙적으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분을 모두 그 처벌에 포함시킬 수는 없다는 기존의 입장을 되풀이하면서 부동산실명법상의 의무위반에 대하여 처벌을 함과 동시에 과징금 또는 이행강제금을 부과하는 것이 바로 이중처벌에 해당하여 헌법에 위반된다고 보기는 어렵다고 하였다. 이에 따라 대법원도 부동산실명법 제5조에 규정된 과징금은 그 취지와 기능, 부과의 주체와 절차 등에 비추어 행정청이 명의신탁행위로 인한 불법적인 이익을 박탈하거나 부동산실명법상의 실명등기의무의 이행을 강제하기 위하여 의무자에게 부과·징수하는 것일 뿐 그것이 헌법 제13조 제1항에서 금지하는 국가형벌권 행사로서의 처벌에 해당한다고 할 수 없으므로 부동산실명법에서 형사처벌과 아울러 과징금의 부과처분을 할 수 있도록 규정하고 있다 하더라도 이중처벌금지 원칙에 위반한다고 볼 수 없다고 판시하였다.

헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18, 99헌바71･111,2000헌바51･64･65･85,2001헌바2(병합) 결정.

대법원 2007. 7. 12. 선고 2006두4554 판결.

하지만, 헌법재판소는 과징금은 이와 같이 형사처벌이나 행정벌과는 그 성격을 달리하는 것이기는 하나, 위반자에 대하여 금전지급채무를 부담시킨다는 측면에서 실질적으로는 제재로서의 성격을 가지고 있으므로, 동일한 행위를 대상으로 하여 형벌을 부과하면서 아울러 과징금이나 이행강제금을 부과하여 대상자에게 거듭 처벌되는 것과 같은 효과를 낳는다면 이중처벌금지의 기본정신에 배치되어 국가 입법권의 남용이 문제될 수 있고, 이는 이중처벌금지 원칙의 문제는 아니나 그러한 중복적 제재가 과잉에 해당하는지 여부에 따라 과잉금지의 원칙에 위배될 수 있다고 하였다. 이를 전제로 헌법재판소는 형사처벌은 공소시효가 있어 부동산실명법의 실효성을 확보하는 데에 한계가 있는데 비하여, 과징금은 시효가 적용되지 않으므로 명의신탁이 장기간 후 적발되는 경우 유일한 제재수단이 된다고 할 것이고, 또한 과징금은 명의신탁으로 인하여 발생하였을 이익을 박탈하고 실명등기의 이행을 강제한다는 점에서 국가의 형벌권행사인 처벌과는 다른 기능을 가지는 측면이 있으므로, 과징금이라는 제재 규정을 두는 것 자체는 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고 적절하다고 보인다고 판시하였다. 이행강제금에 관하여는, 실명등기의무 미이행자에 대하여 처벌이나 과징금 부과처분만 있고 달리 이를 강제할 방법이 없다면, 일단 위반행위로 인하여 처벌이나 부과처분을 받은 사람은 장래에 더 이상 의무를 이행하려 하지 않을 것이고, 이 경우 의무이행을 강제할 수단이 없게 되어 궁극적으로는 부동산실명법의 목적을 달성할 수 없게 된다는 점, 이행강제금은 기본적으로 과거의 사실에 대한 제재인 처벌 또는 과징금과 그 목적이나 기능면에서 차이가 있는 점 등에 비추어, 과징금 이외에 이행강제금을 부과할 수 있는 규정을 두었다 하더라도 과잉의 제재라고 하기는 어렵다고 하였다. 다만, 부동산실명법상의 과징금은 실명등기의무 이행확보 수단의 측면도 강하므로, 이를 이행강제금과 더불어 이중적으로 부과하는 것이 비례의 원칙에 위배될 수 있다는 의문이 생길 수 있으나, 위 과징금과 이행강제금은 동시에 부과되는 것은 아니고 시기에 따라 차례로 부과되는 것이므로, 결국 이는 이행을 확보하고 강제하기 위한 성격의 부과금을 어느 단계에서 얼마만큼 부과할 수 있는지, 그 한도가 헌법에 위반될 정도로 과잉적 제재에 해당하는지의 판단 문제로 귀결된다고 결론지었다.

헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18, 99헌바71･111,2000헌바51･64･65･85,2001헌바2(병합) 결정.

위 헌법재판소 결정은 부동산실명법 시행 후 법을 위반한 명의신탁자 및 법 시행일로부터 1년 이내에 실명등기를 하지 아니한 기존 명의신탁자 등에 대하여 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을 부과할 수 있도록 규정한 구 부동산실명법(1995. 3. 30. 법률 제4944호로 제정된 것) 제5조 제1항이 과잉금지의 원칙이나 평등의 원칙에 위배되는지 여부에 관한 것으로서, 헌법재판소는 이와 같이 획일적 부과율은 과징금 부과 후 실명등기의무의 이행을 계속 지체하는 경우 이행강제금을 다시 부과받는다는 점에서, '부동산가액'의 30%라는 과징금 부과율은 부동산실명법의 입법목적을 고려한다 하더라도 지나치다고 보이고, 명의신탁의 숨은 의도가 어느 정도 반사회적인지, 위반의 유형에 따른 차등부과의 방법은 없는지, 다른 참작사유는 없는지 등의 여부에 관계없이 일률적인 비율로 정하여 놓은 것은 구체적인 경우에 따라 지나친 제재가 될 수 있으며, 명의신탁이 탈세 등 위법한 목적을 달성하기 위한 방법으로 사용되기도 하였겠으나 단순한 편의를 위하여 명의신탁을 이용하는 경우도 적지 않았다고 보이므로, 그것이 탈세나 투기를 위한 방편으로 이용되었는지, 그로 인하여 이득을 얻었는지, 실명등기의무 지체의 기간이 얼마나 되는지 등의 다양한 요소들을 고려하여 과징금을 차등적으로 부과할 수 있는 가능성을 전혀 배제한 것은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위배됨으로써 헌법에 위반된다고 판시하였다. 이러한 헌법재판소의 결정에 따라 부동산실명법은 2002. 3. 30. 법률 제6683호로 제5조 제1항이 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 여러 사정을 고려하여 탄력적으로 과징금의 액수를 부과할 수 있도록 개정되었다.

이러한 헌법재판소의 결정을 종합적으로 검토하면 확정된 구제명령을 이행하지 않은 경우에 적용되는 이행강제금은 헌법 제13조 제1항에서 금지하는 국가형벌권의 행사로서의 처벌에는 해당하지 아니하므로, 근로기준법 제111조의 형사처벌과 별도로 이행강제금을 부과하는 것이 이중처벌금지의 원칙에 위반한다고 보기는 어렵다. 하지만, 무허가 건축행위에 대한 형사처벌과는 규정의 내용상 그 처벌 내지 제재대상이 다른 건축법상의 시정위반에 대한 이행강제금의 부과나 규정상 처벌대상이 동일한 것으로 보이지만 과거의 명의신탁행위에 대한 형사처벌과는 달리 행정청이 명의신탁행위로 인한 불법적인 이익을 박탈하거나 부동산실명법상의 실명등기의무의 이행을 강제하기 위한 과징금은 그 취지와 기능이 다른 것이다. 이와는 달리 확정된 구제명령을 이행하지 않은 경우에 적용되는 이행강제금과 근로기준법 제111조의 처벌은 그 제재의 대상인 사실관계가 동일하고 노동위원회 구제명령의 이행을 확보하고자 하는 점에서는 그 목적도 동일하므로, 설사 이행강제금은 장래의 구제명령의 이행을 확보하고자 하는 것으로서 양자의 기능에 다소의 차이가 있다고 하더라도 확정된 구제명령에 대한 형사처벌 외에 별도로 이행강제금을 부과하는 것은 이중처벌금지의 기본정신에 반하여 과잉금지의 원칙에 위반될 위험성이 크다.

同旨, 이철수, 앞의 논문, 17면.

또한, 구제명령이 확정되었음에도 이미 실효성이 없음이 드러난 이행강제금을 계속하여 부과하는 것은 무모한 일이다. 사용자가 이행강제금의 반복된 부과에도 불구하고 노동위원회의 구제명령을 이행하지 않는 때에는 구제명령은 공법상의 효력밖에 없으므로 근로자는 별도의 민사소송에 의하여 권리를 구제받아야 하고, 민사소송에 의하는 경우에는 보전소송이나 강제집행을 통한 권리구제가 가능하며, 해고의 정당성 여부에 대한 사법적 판단이 필요한 부당해고에 있어서는 오히려 이것이 원칙적인 구제수단이다. 근로자의 민사소송제기가 가능하고 보전소송 등을 통한 권리구제의 수단이 있음에도 불구하고 소송을 제기하지 아니하고 노동위원회가 계속하여 이행강제금을 부과하는 것은 위법상태를 시정하는 행정강제의 수단으로서 그 적정성을 인정받기 어려울 것이다. 구제명령이 확정된 뒤에는 근로기준법 제111조에 의한 형사처벌을 하여야 하고 그 후로는 과잉금지위반에 관한 시비를 피하기 위하여 더 이상의 이행강제금의 부과는 하지 아니함이 바람직하다. 또한 필자와는 달리 취업청구권에 대하여 소극적인 입장에 선다면 아무런 계약상의 의무가 없는 사용자에 대하여 국가가 원직복직을 강제하기 위하여 이행강제금을 부과하고 국가의 형벌권을 발동하는 것이 가능한 것인지에 대한 근본적인 의문이 있다.

위 헌법재판소 2004. 2. 26. 선고 2001헌바80, 84, 102, 103, 2002헌바26(병합) 결정의 윤영철, 권성 재판관의 반대의견 참조.

同旨, 앞의 2006-2007 개정 노동법의 법리적 검토, 41면(유성재 교수의 토론문).

IV. 맺는 말

1. 노동위원회와 법원의 관계

부당해고에 대한 판단은 해고의 정당성을 인정할 수 있는지에 관한 사법적 판단임에도, 개정된 근로기준법은 노동위원회의 구제명령에 있어서의 금전보상제 도입과 구제명령에 대한 이행강제금 및 확정된 구제명령불이행에 대한 형사처벌규정을 신설함으로써 오히려 부당해고의 구제와 관련한 노동위원회의 역할을 강화하였다.

하지만, 법원의 구제수단에 대한 다양성을 확보하지 아니한 채 이와 같이 노동위원회의 역할만을 확대하는 것은 무의미할 뿐만 아니라 오히려 법원과 노동위원회의 구제수단에 있어서의 차이를 확대시켜 문제를 더 악화시킬 수 있음을 기억하여야 한다. 물론 노동위원회의 구제명령은 법원의 민사소송과는 그 제도의 목적과 취지가 다른 것이므로 노동위원회의 구제명령의 내용이 법원의 판결내용과 동일할 필요는 없으며 그 효력도 공법상의 효력밖에 없으므로 그 제도의 취지에 맞게 탄력성 있게 운영하면 된다는 견해가 있을 수 있다. 하지만 국가가 보장하고 있는 노동3권에 대한 사용자의 침해를 배제함으로써 노사 당사자의 힘의 균형을 신속히 확보해 주고자 노동조합의 구제신청을 인정하는 부당노동행위구제신청제도와는 달리 부당해고는 근로자 개인에 대한 피해의 구제를 목적으로 하는 것이므로 그 구제의 내용도 노동위원회의 구제명령과 법원의 민사판결에 있어 차이가 있을 이유가 없다. 오히려 차이가 있다면 당사자간의 법률관계는 종국적으로 민사소송에 의하여 결정될 수밖에 없으므로 판결의 내용과 다른 구제명령을 법원이 인용하기는 힘들 것이다.

그런데 개정 근로기준법은 노동위원회의 구제명령에 있어서만 금전보상제를 도입하면서 법원의 구제수단에 대하여는 아무런 규정을 두지 아니하여 법원은 종전과 같이 부당해고로 판단하는 경우에 그 사법상 효력을 무효로 하고 해고기간 동안의 임금청구를 인용하는 형식으로 제도를 운영할 것이다. 부당해고 구제신청에 있어 노동위원회의 구제명령은 원직복직 및 back pay의 지급이 기본형태이므로 원직복직을 희망하지 않는 경우 근로자는 금전보상을 신청할 것이고 이 경우 노동위원회는 금전보상의 구제명령을 발할 것이다. 하지만, 해고무효확인소송에 있어서는 통상 근로자의 복직의사를 묻지 않고 해고의 무효확인 및 부당해고로 인정하는 경우의 해고기간 동안의 임금지급을 명하는 것이 기본적인 형태가 되므로 노동위원회 구제명령과의 사이에 차이가 생기게 된다. 법원이 근로자에게 복직의 의사가 없음을 확인하였거나 구제신청에서 금전보상금을 신청하였음을 확인한 경우에도 근로자의 이러한 의사표시는 명시적으로 근로제공의 의사표시가 없음을 표명한 것으로 보아야 하는데 노동위원회가 심문종결시를 기준으로 그때까지의 임금 상당액 이상을 인정해 준다면 그러한 의사표명시까지의 임금만을 인정할 가능성이 높은 법원과의 사이에 차이가 생긴다. 특히 법원은 중간수입공제를 인정하고 위자료는 특별한 경우에만 인정해 주고 있으므로 이와 관련하여서도 법원의 판결과 구제명령은 차이가 생길 수밖에 없다.

이러한 차이는 구제명령의 신속한 이행을 위하여 어렵게 마련한 이행강제금 제도의 운영에 심각한 영향을 주게 될 것이다. 사용자가 이행강제금에 불복하여 행정소송을 제기하는 경우 법원은 민사소송에서 법원이 인정하여 줄 수 있는 구제의 내용과 노동위원회의 구제명령이 상당한 차이가 있을 수 있다고 생각한다면, 특히 본안과는 별도로 이행강제금에 관한 불복을 다루는 법원에서 이행강제금의 지급을 강제하기는 어려울 것이기 때문이다. 노동위원회 단계에서의 집행을 위하여 서두르기보다는 부당노동행위에 있어서와 같이 사용자가 행정법원에 제소한 경우에 법원의 긴급이행명령의 형식을 빌려 구제명령의 이행을 확보하는 것이 방법론상 나았으리라고 생각한다. 이 경우 법원은 본안에 있어서의 결과와 민사소송으로 가게 되는 경우의 결과를 예상하여 적정한 범위에서 구제명령의 이행을 명할 수 있는 장점이 있다.

또한 개정 근로기준법은 노동위원회를 거침으로 인한 종국적인 구제의 지연과 노동위원회가 부당해고에 대한 판정기능을 수행함으로써 양 기관의 견해차이로 인하여 발생하는 문제, 구제명령이 공법상의 효력밖에 갖지 못함으로써 사용자가 구제명령을 따르지 않는 경우 다시 민사소송을 하여야 하는 문제 등 종전부터 지적받아온 문제들에 대하여는 아무런 해결도 하지 못하였다.

장기적으로는 노동위원회에 대한 부당해고구제신청 자체가 갖는 앞서 본 여러 가지 문제를 고려하면 부당해고사건에 관한 노동위원회의 심판기능 자체에 대하여 재검토할 필요가 있다.

2. 노동법원안에 대한 검토

노동위원회의 부당해고와 관련한 심판기능의 문제점에 대하여는 많은 학자들이 공감하면서도 이러한 중복된 기능의 제거 및 법원으로의 단일화에 대하여는 의견의 일치를 보지 못하고 있고 상당수의 학자들은 노동법원의 설치를 전제로 이에 찬동하고 있다. 노동법원설치 주장의 이면에는 현재의 노동사건재판에 대한 불만이 깔려 있고, 그리하여 근로자와 사용자의 대표를 재판에 참여시키는 참심제의 도입을 전제로 하는 경우가 많으나 이러한 참심제의 도입을 전제로 한 노동법원신설은 좀 더 신중히 접근할 필요가 있다.

먼저 국민의 형사재판참여에 관한 법률에 제정･공포되고 2008. 1. 1. 실시되게 됨으로써, 국민의 사법참여형태가 비록 확정적인 것은 아니나 참심제적 요소를 가미하면서도 기본적으로 배심제의 형태를 취하였다. 배심제적 형태를 기본으로 하게 된 것은 배심제가 운영에 있어 훨씬 부담은 크지만 국민의 사법참여 형태로서 우수하다고 판단하였기 때문일 것이다. 그런데 배심제와 참심제는 다 같이 국민의 사법참여형태로서의 의미를 갖는 것이나 그 제도의 연원 및 특성은 현저하게 다르다. 노동재판에 있어 참심제를 채택하여 상당한 성과를 거두고 있는 나라들이 있다고 하여도 우리와는 현실적 여건이 다른 나라들이다. 우리의 경우는 직업법관에 대한 사회적 인정이 매우 높은 편인 반면에, 노동사건 판결에 대하여는 사회적으로 찬반양론이 격렬하게 대립하고 있다. 이러한 현실에서 노동사건에 있어서만 참심제가 채택되는 경우 노사 간의 이해관계가 대립되는 예민한 사안에 있어서 판사는 노사를 대표한 참심원들로 인하여 상당한 심리적 부담을 느낄 수밖에 없음에도 그 판결 결과에 대하여는 모든 책임을 져야 할 것이다. 이러한 문제점에도 불구하고 참심제를 채택하려는 이유는 노사의 대표가 재판에 참여함으로써 노동현장의 실상을 재판에 반영할 수 있고 그리하여 현재의 노동판례에 상당한 변화를 가져올 수 있으리라는 기대감 때문일 것이나, 노사의 대표로 참여한 참심원은 각자가 속한 직역의 이해를 대표하는 자로서 노사간의 이해가 첨예하게 대립하는 사안에 있어서는 상반되는 주장을 할 것이고, 이 경우 판사로서는 기존의 판례에 따를 수밖에 없는 것이므로 판례변화의 효과에 있어서도 의문이다. 오히려 현재 일부 형사사건에만 도입하고 있는 배심원재판을 민사사건에도 확대하여 중요 노동사건에 있어 일반 배심원들이 판단하게 하는 것이 판사의 심적 부담을 줄이면서도 노동 현실과 동떨어진 불합리한 판례들을 바꾸어 나감에 효과적일 것이라 생각한다. 상급심이라고 하더라도 일반 시민의 대표들이 한 판단을 직업법관이 바꾸기는 힘들 것이기 때문이다. 이러한 노사양측의 대표가 참심원으로 참여하여 자신의 견해를 고집하는 데서 오는 재판부담은 일반 법관들로 하여금 노동법원 근무를 기피하게 만들어 노동법원이 2급의 법원으로 전락하는 상황을 초래할 가능성도 있다.

다음으로 노동법원의 설치가 판사의 전문성을 확보하기 위한 것이라면 다른 방법을 통해서도 전문성의 확보는 가능하다. 필자의 견해로는 현재의 노동전담부를 강화하여 노동전담부에 배속되는 경우 최소 5년간의 근무를 의무화한다면 노동사건에 관심을 가지고 계속 연구하고자 하는 판사들 외에는 거의 지원자가 없을 것이다. 다만, 그 희망자가 너무 적은 경우에는 그 근무기간 동안 한 법원에서 계속 근무할 수 있도록 하거나 의무 근무기간을 조절하는 등의 적절한 혜택을 제공한다면 지원자를 확보함에 별 어려움이 없을 것이다. 그리고 이 정도의 장기간 근무가 확보된다면 판사의 전문성이 확보되고, 장기적으로 노동분쟁의 실상에 맞는 사건의 신속한 처리 등을 강구할 수 있는 여건이 조성될 것이다.

제도의 마련만으로 문제가 해결되지는 않는다. 제도란 일단 만들어 놓으면 없애기는 쉽지 않은 것이고 없앤다고 하여도 그로 인한 부작용이 매우 클 것이므로 충분히 검증되지 않은 제도를 섣불리 만들어 시행하기 보다는 현재의 제도 내에서 다양한 실험을 해 본 후에 그 결과를 반영하여 제도를 만드는 것이 바람직하다.

3. 부당해고구제수단의 다양화와 관련한 새로운 법 해석

부당해고 구제와 관련하여서는 필자는 무엇보다도 정당한 이유가 없는 해고라고 하여 일률적으로 그 사법상 효력을 무효로 보는 현재의 해석방식에 문제를 제기하고 싶다. 외국의 예를 보더라도 정당한 이유가 없다고 하여 해고가 사법상 절대적으로 무효이고 근로자의 임금청구권이 계속하여 존속한다는 것은 오히려 예외에 속한다. 대부분의 나라에서 특별한 사정이 없는 한 해고의 효력자체는 인정하되 금전적 배상을 하도록 하거나 해고가 무효라고 하더라도 일정한 금전을 지급하고 근로관계를 해소할 수 있도록 하고 있다. 다만 일본의 경우에는 부당해고의 사법상 효력을 무효로 하고 있으나, 이는 일본의 노동기준법에 정당한 이유 없이 해고할 수 없다는 일반 규정이 없었기에 판례 및 학설이 해고권남용의 법리에 의하여 부당해고를 제한하였으며, 현재 노동기준법 18조의 2도 이를 명문화하여 부당해고를 무효라고 규정하고 있기 때문인 것으로 보인다. 이와 같이 정당한 이유가 없는 해고라고 하더라도 그 사법상 효력이 일률적으로 무효가 될 이유는 없고 이는 입법정책 또는 법 해석의 문제에 불과하다.

우리의 경우 근로기준법이 사용자가 근로자를 정당한 이유 없이 해고하지 못한다고만 규정하였을 뿐 그러한 금지규범에 위반하였을 때의 법률효과에 대하여는 어떠한 명문의 규정도 두고 있지 아니함에도 학설과 판례가 일치하여 부당해고의 법적 효력을 무효로 보고 있다. 필자는 그 이유를 알지 못하나 근로기준법이 최초로 제정된 1953년의 열악한 근로여건과 사회주의 국가인 북한과 대치하고 있었던 당시의 상황 하에서 강력한 근로자 보호의 필요성이 있었기 때문이었을 것이며, 이에 더하여 일반적인 부당해고에 대한 형사처벌 규정은 부당해고가 근로자의 생존권에 대한 중대한 위협으로서 사용자를 형사처벌하여야 할 정도로 사회적으로 중대한 범죄행위임을 인식시켜 그러한 행위에 사법상의 효력을 부여할 수는 없다는 해석에 일조를 하였을 것이다. 이러한 상황 하에서 일본에서의 권리남용론에 대한 무비판적인 수용은 부당해고는 일률적으로 무효라는 일반적인 해석을 낳게 하였을 것으로 짐작된다.

하지만, 일본의 권리남용론이 우리에게 그대로 적용될 수 없음은 부당해고에 관한 조문의 형식에 비추어 명백하고, 일반적인 부당해고에 대한 형사처벌 규정도 근로기준법의 개정으로 인하여 삭제되었으며, 근로기준법의 제정이후 국가 경제의 엄청난 발전으로 인하여 고용과 해고의 형태가 극히 다양화되었고 근로자의 사회적 지위도 현저하게 변한 현재에 있어서는 일률적인 해고무효론에 의하여 부당해고로부터 근로자를 보호하는 것이 오히려 불합리하게 되었다.

이러한 노동현실 하에서 필자는 해고의 구체적인 형태에 맞는 부당해고의 구제수단이 마련되어야 한다고 믿는다.

첫째, 부당해고가 노조활동을 혐오한 해고이거나 악질적인 차별행위로 인한 해고와 같이 사회통념상 그 사법상의 효력을 도저히 인정할 수 없는 경우에는 현재와 같이 그 사법상 효력을 무효로 하고, 그에 대한 구제수단은 원직복직 및 일실수입의 배상, 그리고 상당한 위자료의 지급이 되어야 할 것이다.

해고가 부당해고로서 무효로 판단되는 경우 사용자가 그 판결을 존중하여 근로자를 복직시킬 것임에 의문이 없다면 구태여 원직복직의 판결을 할 필요가 없을 것이나, 사용자의 원직복직의사여부가 불투명하고 복직시킨다고 하여도 복직할 직책과 관련하여 분쟁의 소지가 있어 법원의 구체적인 복직판결이 분쟁의 해결에 도움이 되는 경우라면 구체적인 복직판결을 함이 타당하다. 이에 대하여는 근로자의 복직은 사용자가 임의로 이행하는 것일 뿐 강제할 수 있는 성질의 것이 아니라는 비판이 있을 수 있으나, 노동위원회의 구제명령은 오히려 사용자에 대한 복직명령이 원칙적인 형태가 되고 있고, 일부 사용자와의 창의적인 협동이 필요한 경우를 제외하고는 대부분의 직장에 있어서는 간접강제에 의하여 충분히 복직의 강제가 가능하다는 점에서 동의하기 어렵다.

또한, 근로자가 사용자에 대하여 근로수령을 요구할 권리가 존재하지 아니하므로 구체적인 복직판결은 불가능하다는 견해가 있을 수 있으나, 우리의 복직거부에 대한 대법원 판례는 근로자의 취업청구권을 인정하고 있는 것으로 보기에 충분하며 다만 그 부수적 성격으로 인하여 그 한계에 대하여 논란이 있을 수 있을 뿐이다. 무엇보다도 개정 근로기준법이 부당해고의 구제에 있어 노동위원회의 구제명령불이행에 대하여 이행강제금을 부과하고 나아가 확정된 구제명령의 불이행에 대한 형사처벌규정까지 두고 있는바, 노동위원회의 원직복직 명령 및 국가권력에 의한 그 이행강제가 가능하다면 법원에 의한 원직복직 판결이 불가능하다고 볼 이유가 없다. 부당해고의 구제는 일반적인 노동 3권에 대한 구제와는 달리 근로자 개인의 권리구제를 목적으로 하는 것이므로 노동위원회의 구제수단과 법원의 구제수단에 있어 근본적인 차이가 있을 이유가 없기 때문이다.

일실수입의 배상은 임금청구와는 차이가 있다. 부당해고가 무효라고 하더라도 근로가 실제로 제공된바 없으므로 해고기간 동안의 임금손실은 일실수입으로서 임금에 상당한 금액의 손해라고 파악함이 상당하기 때문이다. 이렇게 보아야 해고기간 중의 임금이 실제로 사용자와 약정한 금액이 아닌 근로자가 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 임금 전부이고, 중간수입의 공제도 가능하다는 대법원의 판례가 합리적으로 해석될 수 있다. 부당해고 기간 중의 임금청구를 임금상당의 손해배상 청구로 본다면 손해배상의 공평부담의 견지에서 중간수입의 전액공제 및 근로자의 손해경감의무의 인정이 가능할 것이다.

위와 같이 예외적인 경우에만 부당해고를 무효로 인정하는 경우 그 범위가 문제된다. 필자는 현재 부당해고가 근로기준법이 요구하는 정당한 이유를 갖추지 못하여 효력이 부정되는데 그치는 것이 아니라 근로자에 대하여 불법행위를 구성하여 위자료 지급의무가 발생하는 경우의 부당해고와 일응 같이 볼 수 있으리라 생각한다. 사회통념상 도저히 이를 용인할 수 없다는 논리구조가 유사하기 때문이다. 다만 정당한 이유 없는 해고가 일반적으로 무효이고 제한된 경우에만 불법행위가 성립되어 위자료 청구권이 인정되는 것이 아니라, 정당한 이유 없는 해고는 일반적으로 불법행위이나 그 사법적 효력은 부정되지 않으며 다만 위자료 청구권만 인정될 뿐이고, 특별한 경우에는 사법상 무효로 되고 일실수입의 배상 및 위자료 청구권이 인정되며 이 경우의 위자료 청구권은 일반적인 부당해고에 있어서의 위자료 청구권과는 달리 징벌적 의미의 손해배상이 가미된 다액이 된다.

우리 법제상 징벌적 의미의 손해배상은 불가능하다는 견해가 있을 수 있으나 징벌적 손해배상제도를 따로 두지 아니한 우리의 경우에는 위자료가 단순한 정신적 고통에 대한 위자의 의미가 아니고, 법원은 가해자에 대한 제재나 가해자의 자력을 고려한 가해행위의 재발의 방지 등 모든 피해자와 가해자의 사정을 고려하여 그 수액을 정하고 있으며, 그리하여 대형 언론매체의 의한 명예훼손의 경우 1억원 이상의 위자료도 인정하고 있음을 고려하면 악질적인 부당해고에 있어 징벌적 손해배상의 의미가 담긴 다액의 위자료를 인정함이 불가능한 것은 아니라고 생각한다.

다음으로, 단순한 절차규정 위반의 해고나 징계의 양정을 다소 잘못한 경우와 같이 해고의 정당한 이유는 인정하기 어렵더라도 앞서의 기준에서 본 바와 같은 그 사법상의 효력까지 부정할 정도에는 이르지 못한 경우에는 해고 자체는 유효라 하더라도, 그러한 금지규정에 위반한 위법한 해고로 말미암아 근로자가 입은 정신적 고통을 배상하여야 한다. 이 경우의 위자료의 수액은 일응 일정한 기간의 임금을 기준으로 할 수 있을 것이다. 판례는 타인의 불법행위로 인하여 물적 손해를 입은 경우 피해자는 재산적 손해를 전보받으면 정신적 고통도 회복된다고 보고 있으나, 이 경우에는 부당해고라도 해고의 사법상 효력이 인정되므로 재산적 손해를 전보받을 수 없고, 따라서 위자료의 형식으로 정신적 손해를 전보받아야 한다. 이 부분에 대한 입법이 된다면 전보하여야 할 금액의 기준을 법률로 명확히 하고 위자료는 인정하지 아니함이 바람직할 것이다. 다만, 어떤 경우라도 복직은 해고당한 근로자에게 있어 가장 이상적인 피해구제수단이므로 당사자간에 복직이나 재고용에 합의한다면 법원이 이를 거부할 이유는 없다.

끝으로 사회통념상 도저히 받아들이기 어려운 해고라도 사실상 복직이 불가능하거나 당사자 간의 신뢰관계가 완전히 파괴되어 복직이 바람직하지 못한 경우에는 해고의 사법상 효력이 무효라고 하더라도 근로관계의 해소를 인정하되 상당한 배상을 하도록 하는 방법이 있을 것이다. 이 경우의 배상액은 앞서의 해고를 무효로 보아 복직을 하는 경우의 배상액산정 기준과 비교하여 균형이 맞도록 산정되어야 할 것이다. 사회통념상 도저히 받아들이기 어려운 해고를 자행한 사용자라면 그에 상응하는 책임을 지는 것이 원칙이고 복직은 부당하게 해고당한 근로자의 피해를 회복하는 가장 적절한 방법이므로 이러한 방법의 채택은 예외적인 경우에 한하여야 하며, 이에 관한 명문의 규정이 없는 우리 법제하에서 사용자가 희망한다고 하여 함부로 인정될 성질의 것은 아니다.

그 외에 부당해고의 구제와 관련하여 소의 이익을 가급적 넓게 해석하여 1회에 분쟁을 종결시키고자 하는 현재의 판례의 경향이 노동사건에 있어서도 적용되어야 함을 지적하고자 한다. 출소기간과 관련한 신효칙, 실효의 원칙의 적용은 현재로서는 부득이한 현상이나 장기적으로는 입법에 의하여 출소기간을 제한함으로써 노동관계의 신속한 안정을 도모할 필요가 있다.

4. 입법의 필요성

필자는 필자의 제안 대부분이 현재의 법 해석으로도 가능하다고 생각한다. 하지만, 이러한 부당해고의 구제와 관련한 중요한 문제가 해석에 의하여 해결되는 경우 이는 기존의 부당해고구제제도의 전반적인 변경을 의미하는 만큼 그러한 해석에 대한 찬반을 둘러싼 논쟁이 불가피할 뿐만 아니라, 사법상 무효인 부당해고와 부당해고이기는 하나 사법상 효력은 인정되는 해고를 어떻게 구별할 것인지, 각 그러한 경우에 배상액산정의 기준은 무엇인지, 사법상 무효임에도 금전적 보상으로 근로관계를 종결시킬 수 있는 근거와 그 한계는 무엇인지 등에 관한 격렬한 논쟁 및 재판부간의 혼란을 극복하기 어렵다. 따라서 장기적으로는 구체적인 입법을 통하여 합리적인 부당해고 구제제도가 마련되어야 하며, 그러한 제도를 마련함에 있어서는 외국의 예를 참고로 하여 구체적 사안에 맞는 합리적인 다양한 구제방법을 모색하여야 할 것이다. 필자는 이 글로서 부당해고와 관련한 현재의 경직된 구제방법을 비판하고 새로운 입론을 시도하였다. 이 글이 앞으로 합리적인 부당해고 구제방법의 모색에 있어 작은 도움이 되기를 희망한다.